STS 1065/2003, 6 de Noviembre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 deSant Feliu de Llobregat, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Juan Ramón y de Doña Cristina , contra ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A. (en lo sucesivo "GENERALI", sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. - Se declare la ineficacia para los asegurados de la oferta indemnizatoria cursada por GENERALI a los actores mediante telegrama de 26 de Mayo de 1995 y subsiguiente ofrecimiento de pago mediante el expediente de consignación al que se hace mérito en el hecho décimo de la demanda.

2. - Se condene a la demandada al pago a los asegurados, a partes iguales, de la cantidad de 39.000.000 de pesetas, o la indemnización que se derive de la prueba practicada en el juicio, más la cantidad resultante de intereses computada a razón del 20% anual desde el momento de haber incurrido la aseguradora en mora, condenándola también a sufragar las costas del juicio.

3. - Se declare a la demandada en situación de mora desde el día 6 de Marzo de 1995, al efecto del cálculo de los intereses que correspondan".

Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por la representación de la parte demandada, y tras dejar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que, desestimándose la demanda --pues la estimación total o parcial de la demanda comportaría que fuese el Juez el que determinase el importe de la suma indemnizatoria; cuando esa determinación debe hacerse por peritos, en la forma prevista por la Ley de Contrato de Seguro, y sin que las partes sean libres de abandonar, el citado trámite, como tiene sentado el Tribunal Supremo--, se absuelva a mi representada, y se haga expresa imposición de costas a los demandantes --lo que nada tiene que ver con que mi mandante reconozca que debe indemnizar a los actores en 17.821.557 pesetas, y se comprometa a su pago, como así se ofreció y se llegó a consignar judicialmente--".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha25 de Junio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Don Jordi Navarro Bujía en nombre y representación de Don Juan Ramón y Doña Cristina , contra ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A. debo declarar y declaro a la citada demandada en situación de mora desde el día 6 de Marzo de 1995, al efecto del cálculo de los intereses que correspondan, desestimando el resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Décimoseptima, dictó sentencia con fecha 11 de Diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Ramón y Doña Cristina y estimando parcialmente el deducido por la Compañía ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A, contra la sentencia dictada en fecha 25 de Junio de 1997, por el Sr. Juez del Juzgado de Primea Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma y en su lugar se desestima la demanda deducida, absolviendo en la instancia a la aseguradora, con reserva a las partes de su derecho a completar el procedimiento pericial establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ambas instancias, es decir, cada parte ha de satisfacer las propias y las comunes por mitad".

La Procuradora Doña Dionisia Vázquez Robles, en representación de Don Juan Ramón y Doña Cristina , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de Ley, por inaplicación del párrafo cuarto del artículo 38 de la Ley 50/1980 de 8 de Octubre (Ley del Contrato de Seguro), y de la doctrina legal aplicable.

Motivo segundo: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de Ley, por aplicación errónea del párrafo sexto del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro. (Ley 50/1980 de 8 de Octubre).

Motivo tercero: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 18 y 19 de la Ley del Contrato de Seguro y la doctrina legal aplicable.

Motivo cuarto: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en relación con el párrafo noveno del artículo 38 de la misma Ley, de la jurisprudencia aplicable.

Motivo quinto: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la citada Ley, pues la sentencia recurrida no es congruente con el "petitum" de la demanda.

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A., presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...y en su momento dictar sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, confirmando la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 1997, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en rollo de apelación número 358/97, proveniente de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 328/95, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat, todo ello con imposición de costas ocasionadas a la parte contraria por ser preceptivo".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 30 de Octubre de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

A efectos de la adecuada resolución del presente recurso, es preciso subrayar que la sentencia que se cuestiona da por debidamente acreditadas las circunstancias esenciales siguientes:

.- El día 5 de Diciembre de 1994 tuvo lugar un incendio de la nave industrial, propiedad de los demandantes Don Juan Ramón y Doña Cristina y la demandada ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A, era la aseguradora de la nave conforme a la póliza unida a los autos, en cuyo artículo 30 se pacta la forma de tasación de los daños.

.- Producido el siniestro, ambas partes tienen unos primeros contactos preliminares, sin nombramiento de perito, tras la comunicación del mismo a la aseguradora, sin llegar a acuerdo alguno.

.- Al producirse las primeras discordias sobre la cuantía indemnizatoria, único extremo del debate entre las partes, derivado de si procede el derribo o la reconstrucción de la nave, existe un requerimiento, de fecha 14 de Febrero de 1995, realizado por la aseguradora, sin constar aceptación expresa del perito y a partir de dicho momento se produce una comunicación entre las partes que concluye con una reunión el día 25 de Mayo de 1995.

.- Ambas partes se comunican las respectivas valoraciones con evidentes discordancias. La aseguradora lo hace, finalmente, con un ofrecimiento, novando el precedente, en 26 de Mayo de 1995, de 17.821.527 pesetas, mientras que la de los demandantes ascendía a 50.691.440 pesetas, inicialmente puesta en su conocimiento en 17 de Marzo de 1995 y en 22 de Marzo del mismo año.

.- Tras el rechazo por los demandantes de la consignación judicial realizada por la aseguradora el día 14 de Noviembre de 1995, formulan demanda el día 21 de Noviembre de 1995, sin reintentar ofrecimiento alguno sobre la designación de peritos por las partes, verificado el 22 de Marzo de 1995, ni proceder al nombramiento de tercer perito.

La sentencia que los demandantes recurren en casación desestima la demanda y absuelve en la instancia a la aseguradora, con reserva a las partes de su derecho a completar el procedimiento pericial establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las instancias.

Los motivos primero y segundo del recurso se formulan al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 38, 4º (el primero) y por aplicación errónea del artículo 38, 6º (el segundo) de la Ley de Contrato de Seguro.

Sostienen los recurrentes que la Audiencia Provincial de Barcelona se basó en el hecho de haber designado la parte actora perito con las formalidades del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro y que la aseguradora designo el suyo; y estos hechos son negados en el recurso presente que mantiene que la aseguradora se limitó a comunicar el nombre del suyo sin más circunstancias y a ofrecer una cantidad en concepto de indemnización y de finiquito por todos los conceptos, sin facilitar ni dictamen, ni informe alguno en el que se justificara tal oferta.

Los motivos esgrimidos implican una negativa al reconocimiento de hechos acreditados que contiene la sentencia recurrida, sin que puedan ser ahora alterados por la petición unilateral de los recurrentes.

Y para la comprensión de la resolución contenida en la sentencia, es preciso relacionar lo pactado al efecto con lo imperativamente dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro.

Y en lo que aqui interesa, se contiene en diferentes apartados de la póliza en su artículo 30 sobre siniestros-tasación de daños:

1. - El asegurador se personará, a la mayor brevedad posible, en el lugar del siniestro por medio de la persona que designe para comenzar las operaciones de comprobación de las causas y forma de ocurrencia del siniestro, de las declaraciones contenidas en la póliza y de las pérdidas sufridas por los objetos asegurados.

2. - Si las partes se pusieren de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización se estará a lo dispuesto en el artículo 32 (referente al pago).

3. - Si no se lograse el acuerdo mencionado en el apartado 2) de este artículo, dentro del plazo de cuarenta días a partir de la recepción del siniestro, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos.

7. - Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designaran un tercer perito de conformidad y, de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes. En este caso, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes, o, en su defecto, en el día treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.

8. - El dictamen de los peritos, por unanimidad o mayoria, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstas, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días en el caso del asegurador y ciento ochenta en el caso del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiese en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

No puede aceptarse que pueda existir discusión alguna sobre la apreciación de la sentencia impugnada en el sentido de tener en cuenta para su fallo que no se ha producido ni dictamen unánime o mayoritario, ni nombramiento de tercer perito; al margen de la discusión sobre el nombramiento e intervención que los demandantes invocan en relación a la actuación de la aseguradora.

El artículo 38, 4º de la Ley de Contrato de Seguro legitima a las partes para que puedan urgir la apertura de un procedimiento pericial en orden a la liquidación del daño, como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador,en la hipótesis de que fracase la liquidación por vía amistosa, cualquiera que sea el resultado de la misma, puesto que está claro que ambas partes pueden estar de acuerdo en el exclusión fáctica del procedimiento pericial, en las hipótesis de discrepancia de fondo (por ejemplo, el asegurador considera que el siniestro ha sido ocasionado por un evento excluido de la cobertura asegurativa). En este caso, es obvio que el asegurado podrá iniciar la reclamación judicial.

El modelo de la Ley de Contrato de Seguro no ha sido el perito único independiente de las partes, sino el binomio antagónico de dos personas designadas libremente por las partes. Ante esta situación de conflicto y dependencia formal, el acuerdo puede ser díficil, por lo que es necesario articular extrajudicialmente la resolución de la controversia. El legislador no ha fijado el momento cronológico de la designación del tercer perito, sino que se ha subordinado al desacuerdo de los peritos. En caso de desacuerdo sobre la persona del tercer perito, entra en juego la autorización judicial.

La regulación total del artículo 38 destaca por su naturaleza de derecho imperativo, lo que contrasta vivamente con la praxis aseguradora anterior a la Ley de Contrato de Seguro, en la que existían numerosos problemas planteados, tanto a nivel doctrinal, como en el terreno operativo, puesto que los diversos artículos del Código de Comercio en la materia tenían un claro caracter dispositivo, conforme a los artículos 385 y 438 de dicho cuerpo legal, en los que con claridad meridiana, se consagraba el principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, concretada en las cláusulas contractuales, siendo los preceptos del título VIII del citado Código de aplicación subsidiaria a la póliza.

Fuera de la forma de valoración del daño y fijación de la indemnización convenida libremente por las partes, sin el concurso de peritos, en la praxis comparada se dan diversas hipótesis de intervención de peritos. Así, es posible que los peritos colaboren al arreglo amistoso, bien el perito de cada una de las partes, bien designando un perito común para valorar cosas determinadas. En estas hipótesis no es dable verificar la existencia de un procedimiento pericial en sentido estricto, sino de una colaboración técnica precisa para un acuerdo amistoso.

Ahora bien, ya nos encontramos con un procedimiento pericial, cuando las partes designan un perito común para valorar los daños, o cuando cada uno nombra a un perito y, en caso de discrepancia, existe la posibilidad de nombrar un tecero o, finalmente, cuando la evaluación del daño y fijación de la indemnización se realiza por peritos nombrados por la Autoridad Judicial o incluso por el propio Juez.

La Ley de Contrato de Seguro establece con caracter imperativo un único modelo de procedimiento, que sólo puede modificarse, conforme al artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, en beneficio del asegurado.

Por otra parte, es preciso hacer especial hincapíe en el hecho de que si cualquiera de las partes solicita la apertura del procedimiento pericial, se cierra la vía de la jurisdicción ordinaria sobre el tema concreto de la tasación de daños.

La Sentencia de 17 de Julio de 1992, dice: "el precepto en cuestión, regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de caracter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por Ley a seguir el procedimiento que se dice, que debe observarse, con caracter de vía previa a aquel planteamiento".

Aunque también es cierto que existen declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las partes pueden eludir la aplicación del procedimiento pericial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro acudiendo al procedimiento judicial (Sentencias de 23 de Enero de 1986, 11 de Diciembre de 1989, 27 de Julio de 1990, 10 de Mayo de 1989, 31 de Enero de 1992, 5 de Octubre de 1994, 9 de Febrero de 1995 y 25 de Julio de 1995), la sentencia recurrida no ha tomado en consideración esta posibilidad, toda vez que estima iniciado y no terminado con éxito todo el procedimiento pericial previsto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, que se manifiesta de caracter imperativo y no dispositivo, como ya se ha expuesto.

Por todo lo dicho los motivos aludidos no pueden ser tomados en consideración.

El motivo tercero se articula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de los artículos 18 y 19 de la Ley de Contrato de Seguro y la doctrina legal aplicable.

Al referirse a la obligación de pago de la aseguradora, el motivo no puede ser tomado en consideración por la deducción lógica y derivada de la desestimación de los dos anteriores motivos, lo que implica que no existe hasta la fecha criterios admisibles para fijación de importe alguno como valoración del daño.

El motivo cuarto se articula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el párrafo 9º del artículo 38 de la misma Ley.

La declaración de mora resulta imposible al no haberse obtenido en la sentencia impugnada, que en virtud de la desestimación de los dos primeros motivos se confirma, una condena al pago de cantidad.

El motivo quinto se articula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la sentencia recurrida, sostienen los recurrentes, no es congruente con el "petitum" de la demanda.

El motivo se articula casacionalmente de forma equivocada, a través del número 4º del artículo 1692 y no del número 3º, sin que tenga en cuenta que ha constituido núcleo esencial de la cuestión litigiosa el alcance del nombramiento de peritos por las partes o su falta; y ello, ha determinado las consideraciones y el fallo, como no podia ser de otra manera, de la sentencia recurrida.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español