STS, 28 de Septiembre de 1992

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se inovoca quebrantamiento de forma al haber sido denegada una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente, y en concreto, el no haberse suspendido el acto del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos Pedro, Jesús Luisy Eusebio, que habían sido propuestos por el Ministerio Fiscal, a cuyo testimonio se había adherido la defensa, que hizo constar su protesta ante la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a tal petición de suspensión.

Ha sido criterio jurisprudencial, hoy dia casi abandonado, exigir que el testigo hubiese sido propuesto de forma nominativa por la parte que solicita la suspensión, para que el Tribunal pueda acceder a tal petición. La jurisprudencia más reciente, por el contrario, ha estimado que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras puede ser presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio (Cfr. sentencia de 7 de diciembre de 1988).

La doctrina de esta Sala se ha preocupado de distinguir entre pertinencia y necesidad de la prueba testifical interesada. Entre otras muchas, es exponente la sentencia de 13 de junio de 1989 en la que se expresa que "es preciso, ante todo, distinguir claramente entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia, sin embargo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la declaración del testigo no comparecido. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido...".

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulta indispensable y forzoso, y cuya práctica deviene obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración. Será objetivamente innecesario cuando la prueba testifical interesada resulte irrelevante o prescindible respecto al acreditamiento de los hechos enjuiciados.

No se puede olvidar que el artículo 24.2 de la Constitución proclama, entre otros, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Suspender un juicio para la práctica de una prueba testifical innecesaria e irrelevante constituye una dilación indebida que viene constitucionalmente proscrita.

En el supuesto que nos ocupa, los extremos sobre los que se iba a concretar el interrogatorio de los testigos incomparecidos -presunta relación laboral con el acusado y si solicitaron del mismo les diera trabajo por estar de paso camino de Francia- son reconocidos por el propio recurrente y vienen corroborados por el testimonio depuesto por el testigo querellante comparecido y por la documental incorporada a las actuaciones. Sus testimonios no eran, pues, necesarios.

A mayor abundamiento, los testigos incomparecidos no pudieron ser ni siquiera citados al acto del juicio oral, por encontrarse en ignorado paradero, habiéndose ordenado por el Tribunal senteciador su localización por la policía, obrando incorporado a las actuaciones el resultado infructuoso de las gestiones policiales realizadas. En tales supuestos, como se afirma por el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, es posible traer las diligencias sumariales al juicio como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal. Esta posiblidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa. Esta Sala tiene declarado, igualmente, que de acuerdo con el artículo 730 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, las diligencias del sumario únicamente pueden ser leidas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas" en aquél. El Tribunal, por consiguiente, podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (Cfr., entre otras, sentencias de 4 de marzo de 1991 y 1 de abril de 1992).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que fueran tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encontraba ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Acorde con la doctrina expuesta, en el presente supuesto, pudo perfectamente el Tribunal sentenciador haber tenido en consideración las declaraciones sumariales de los testigos que acreditadamente se encontraban en ignorado paradero.

Así las cosas, fue perfectamente correcta la decisión del Tribunal de instancia de no considerar necesario el testimonio de los testigos incomparecido, como igualmente fue acertada su decisión de no acceder a la suspensión del juicio oral.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. Se relacionan como documentos en los que se fundamenta el error denunciado los siguientes: los testimonios de las sentencias de Magistratura y las Actas de Inspección de la Seguridad Social. Se afirma en el motivo que de dichas documentaciones pudiera inferirse una situación irregular de carácter laboral, sin que ello, se dice, posibilite incardinarlo en el artículo 499 bis del Código Penal. El motivo no se fundamenta en que el Tribunal de instancia se hubiese distanciado del contenido de los documentos referidos, se utiliza esta vía procesal sólo para denunciar la inferencia alcanzada por el Tribunal sentenciador de la documentación mencionada y del resto de la prueba advenida al juicio. Tal argumentación es insostenible en cuanto se pretende sustraer al Tribunal de instancia lo que es de su exclusiva competencia, a tenor de lo que se dispone en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo, por ende, debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 499 bis 2, del Código Penal, aduciéndose, en apoyo del motivo, que el simple impago de las cuotas de la Seguridad Social no es constitutivo de infracción penal, que el tipo referido no admite la modalidad culposa y que la estabilidad en el trabajo no es el bien protegido en el artículo 499 bis del Código Penal.

El cauce procesal esgrimido exige que se parta del más escrupuloso respeto y aceptación del relato histórico de la sentencia y en él se expresa que el recurrente, como expresario en el ramo de la construcción, contrató verbalmente, como albañiles, a varios súbditos marroqíes, de los que, al menos, uno de ellos, carecía de permiso de trabajo, y no los afilió a la Seguridad Social, lo que le permitió despedirlos, también verbalmente, después de varios meses de trabajar a su servicio.

El Tribunal de instancia razona, con acierto, que tal conducta incardina en el precepto que se dice indebidamente aplicado, al afirmar que "el procesado dió trabajo clandestino a unos trabajadores que no reunían los requisitos legales para realizar actividades laborales, y, valiéndose preciasamente de esta situación, los tenía en una situación de explotación laboral sin cobertura de prestaciones sociales y sin estabilidad en el empleo".

El comportamiento típico, previsto en el número 2º del artículo cuya aplicación se denuncia, consiste en suprimir o restingir por cualquier forma maliciosa la estabilidad en el empleo y demás condiciones de trabajo legalmente reconocidas. Es, pues, la seguridad y estabilidad en el trabajo el bien jurídico protegido (cfr.

sentencia 16/11/87) que incuestionablemente se vulnera cuando el empresario somete a varios trabajadores a su servicio a una ausencia casi total de derechos laborales y de la seguridad social, aprovechándose de su anómala situación en España, creando una relación laboral clandestina, procediendo a despedirlos cuando lo ha tenido por conveniente, en forma verbal, como verbal fue su contratación, prescindiendo de darles de alta en la Seguridad Social, impidiéndoles acceder a las correspondientes prestaciones de seguridad.

Ciertamente, el delito objeto de nuestra atención no admite la forma culposa, como arguye la defensa, pero es aún más cierto que la conducta del recurrente no puede reputarse imprudente, al resultar evidente, en este caso, en que se trata de un empresario de la construcción, su conocimiento y voluntad de la supresión o restricción de las condiciones de trabajo debidas, lo que constituye, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el dolo específico de esta figura delictiva (Cfr. sentencia de 18 de mayo de 1981, 7 de noviembre de 1984 y 14 de marzo de 1985).

Este motivo debe ser desestimado.

- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, se invoca indebida aplicación del artículo 499 bis, 3, del Código Penal.

Se arguye, en apoyo del motivo, que la mención, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, del artículo 499 bis 3) del Código penal supone indefensión en cuanto se le condena por un delito distinto del que fue objeto de la acusación. No se ha producido conculcación del principio acusatorio ni restricción de los derechos de defensa ya que el Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de delitos contra la seguridad en el trabajo previstos en el número 2º del artículo 499 bis del Código Penal, que es la figura delictiva apreciada en el fundamento jurídico de la sentencia, en el que se hace expresa alusión al número 2º del citado precepto , estando referidos al contenido de dicho número los razonamientos jurídicos incorporados a la sentencia. La mención que se hizo del número 3 del artículo 499 bis del Código Penal resulta irrelevante, en cuanto se puede prescindir de la misma, sin que sea ocioso consignar que esta Sala, como es exponente la sentencia de 4 de mayo de 1990, se ha pronunciado por la homogeneidad de las conductas tipificadas en ambos números de ese mismo precepto penal.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 142-4º del mismo texto legal y artículo 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida no se señala el precepto infringido, con vulneraciónm del artículo 24.1 de la Constitución, produciéndose indefensión.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se dice que determinados hechos declarados probados son legalemnte constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, razonándose a continuación la motivación que ha determinado que el Tribunal de instancia alcanzase tal convicción. Es insostenible la indefensión que se aduce por el hecho de que no se hubiese expresado que el delito de alzamiento de bienes se encuentra tipificado en el artículo 519 del Código Penal. El propio recurrente reconoce, al desarrollar este motivo, el equilibrio legal en que incurrre al invocar tal pretensión. El Tribunal de instancia cumple satisfactoriamente la motivación a la que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución y que es desarrollada en los artículos que se dicen infringidos. La omisión del número del artículo del Código Penal que tipifica el delito de alzamiento de bienes, no deja de ser un simple error material, y tiene declarado esta Sala, en reiterada jurisprudencia, como son exponentes, entre otras, las sentencias de 24 de abril y 10 de julio de 1989, que el error material no puede tener acceso a la casación, especialmente cuando, como en el supuesto que examinamos, se desprende dicho error, sin esfuerzo alguno, de la lectura de la sentencia recurrida, que puede ser rectificado en cualquier tiempo, con aplicación de la norma contenida en el artículo 267.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El motivo debe ser desestimado.

En el sexto y último motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca indebida aplicación de los artículos 303 y 302-4º del Código Penal, argumentándose, en apoyo del motivo, que no existe dolo falsario ni voluntad de alterar la verdad.

Cuestiona, pues, el recurrente la presencia del tipo subjetivo del delito de falsedad en documento público notarial cometido por un particular. El dolo falsario, como elemento del tipo subjetivo, viene a complementar el tipo objetivo del delito, que en este caso -falsedad del artículo 303 en relación con el 302.4º CP- tiene como elementos la realización por un particular sobre un documento público la acción prevista en el número 4º del artículo 302 del Código Penal.

Si el tipo objetivo esta ausente ello releva de todo pronunciamiento sobre el ánimo falsario que se cuestiona en el motivo.

La posibilidad de que el particular pueda cometer la falsedad ideológica descrita en el número 4º del artículo 302 del Código Penal, de faltar a la verdad en la narración de los hechos, ha sido un tema de especial consideración por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala.

Dos posiciones bien distintas recogía la jurisprudencia de hace años sobre el alcance de las declaraciones inveraces de particulares ante Notario. Así, mientras en la sentencia de 28 de septiembre de 1965 se declaraba que "el delito de falsedad ideológica no puede circunscribirse al funcionario interviniente en el documento, porque en ciertas clases de instrumentos -documentos notariales- el funcionario es mero receptador de lo que los otorgantes exponen o manifiestan siendo estos los que verdaderamente hacen la narración que el funcionario recoge y cuando en ella faltan a la verdad, creando ficticias situaciones de derecho, el precepto penal citado le es perfectamente aplicable", en la sentencia de 1 de febrero de 1965, se afirmaba, por el contrario, que "aun dando por supuesto que las manifestaciones ante el Notario otorgante, no se ajustasen a la verdad histórica, no puede sostenerse que por parte de particulares, no específicamente obligados a decir verdad, ello integre delito de falsedad ideológica por el mero hecho de verterse las manifestaciones inveraces en documento público, que sabido es que pierden su fehaciencia precisamente en los extremos de meras manifestaciones de las partes, sujetas a contención y prueba ulterior".

La jurisprudencia más reciente se ha hecho eco de tan dispar posición, como es exponente la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1990 en la que se dice que "la referencia del art. 303 del Código Penal a "las falsedades designadas en el artículo anterior" suscita la cuestión de si todas las modalidades enumeradas en el artículo 302 pueden ser cometidas por un particular, y en especial, si puede llevarse a cabo sobre documento público la falsedad descrita en el número 4º de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Cierto sector doctrinal y algunos fallos jurisprudenciales se han pronunciado en sentido aseverativo, pero la remisión legal -indiferenciada- a todas las modalidades de este artículo no supone, según otro autorizado criterio doctrinal, que el particular esté en situación de cometer todas y cada una de las modalidades falsarias previstas, entre ellas la descrita en el número 4º del susodicho artículo 302; se aduce que el depositario de la fe pública es la única persona juridicamente obligada a decir verdad, que la mendacidad de los hechos narrados por el particular no ha de propagarse al documento, y se subraya la condición de simple testimonio que no debe tener más grave consideración penal que el testimonio falso ante la Autoridad judicial"; en esta misma sentencia se refiere una tercera postura con los siguientes términos: "a la par que estas soluciones extremas, propicia la doctrina una tercera posición que se sirve de la figura de la autoría mediata para incriminar las falsedades ideológicas efectuadas por los particulares cuando éstos han provocado una actuación del funcionario público en la que, como instrumento de aquél, falta a la verdad en la narración documental de los hechos y coadyuva decisivamente a los fines falsarios perseguidos; posición intermedia o ecléctica que pretende ser ocupada por una tendencia jurisprudencial favorable a la falsedad cuando la manifestación inveraz del particular a través del documento público influye o trastoca el tráfico jurídico, tiene virtud creadora de situaciones o estados de hecho, o afecta a extremos esenciales que el fedatario garantiza".

Lo que el fedatario garantiza, cuando autoriza el otorgamiento de una escritura pública, está legalmente concretado en el artículo 1.218 del Código Civil y unánimemente asumido por la doctrina, como bien refleja, entre otras muchas, la sentencia de 12 de febrero de 1992 de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en la que se expresa que "es doctrina unánimemente aceptada la de que los documentos públicos dan fe del hecho de su otorgamiento y de la fecha, no de la verdad intrínseca referida a las declaraciones vertidas por los otorgantes".

La fe pública notarial lo único que acredita, pues, es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, ni a la intención o propósito que ocultan o disimulan ya que ello escapa a la apreciación notarial.

La posición actual de esta Sala está bien reflejada en la sentencia de 18 de marzo de 1991 en la que se declara que "no habrá falsedad cuando no se afecten las funciones esenciales del documento, es decir, la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite indentificar al autor de la declaración de voluntad)". Añade dicha sentencia que "ni la función de perpetuación ni de garantía sufre el menor detrimento, cuando la escritura perpetúa eficazmente la manfiestación de voluntad del vendedor y la firma permite identificar al autor de la misma. Tampoco la función probatoria se vió afectada -en el caso objeto de ese recurso- toda vez que la escritura pública de compraventa no tiene la función de probar si el que vende es o no el propietario del inmueble. La escritura prueba lo que se declaró, pero no la verdad de lo declarado".

Aplicada la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa -padre que simula, en escritura pública, la venta de una vivienda a su hija-, deviene evidente la ausencia de los elementos del tipo objetivo de la figura delictiva de falsedad ideológica cometida por un particular.

No existe, pues, falsedad en cuanto no se han visto afectadas las funciones esenciales del documento, es decir, la función de garantía.

En el presente caso no cabe duda que ninguna de estas funciones se han visto alteradas. La escritura perpetúa la manifestación de voluntad del vendedor y de la compradora, perfectamente identificados, sin que la fe pública alcance a la verdad o simulación del contenido de tales declaraciones de voluntad.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en términos semejantes y en situaciones fácticas parecidas, entre otras, en las sentencias de 21 de junio y 1 de julio de 1991. El motivo, por consiguiente, debe ser estimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION porinfracción de Ley, por el motivo sexto, interpuesto por Jose Augusto, contra sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastian, de fecha 8 de enero de 1990, en causa seguida al mismo por delitos contra la seguridad en el trabajo, falsedad y alzamiento de bienes, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián con el número 15/85, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por los delitos contra la seguridad en el trabajo, alzamiento y falsedad, contra el procesado Jose Augustoy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de enero de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián