STS, 28 de Junio de 2006
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2006:4132 |
| Número de Recurso | 1424/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JOAQUIN SAMPER JUANANTONIO MARTIN VALVERDEJORDI AGUSTI JULIALUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZLUIS GIL SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzman de la Villa de la Serna, en nombre y representación de ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 3 de febrero de 2005 , dictada en el recurso de suplicación número 2406/2004, formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de otra parte, por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de fecha 26 de noviembre de 2001 (autos 398/2001), sobre reclamación, en materia de cotización.
Han comparecido en concepto de recurridos, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Felipe.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ
Con fecha 26 de noviembre de 2001, el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes:"1º).- Don Felipe, mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000, prestó servicios a la Organización Nacional de Ciegos españoles (ONCE), en virtud de un contrato de trabajo, desde el 14 de julio de 1952, con la categoría profesional de agente vendedor, y dedicado a la venta del cupón pro ciegos.- 2º).- La retribución por sus servicios se ha compuesto de comisiones sobre la venta, complemento salarial por antigüedad, complemento salarial de vencimiento superior al mes, y complemento de festivos y vacaciones.- 3º).- Su última retribución mensual fue de 378922 pesetas. Y la última base de cotización a 299 100 pesetas.- 4º).- Para la venta de los cupones expresados, la empresa le asignaba un puesto de venta, que debía atender en horario de 7 a 14 horas, y de 6 a 20 horas, de lunes a viernes.- 5º).- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 29 de mayo de 2000, se le reconoció al actor una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100 por 100 de una base reguladora de 183.999 pesetas mensuales.- 6º) Con el objeto de la presente demanda se formuló demanda de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación el 20 de marzo de 2001, intentándose el 5 de abril de ese año, y resultando sin avenencia. El 23 de ese mes se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones. El 20 de marzo de 2001 se formuló reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "I.- Se desestiman todas la excepciones, salvo la relativa a la prescripción de la acción para exigir el pago de deudas por cuotas de la Seguridad Social, que tendrá los efectos que se señalarán en el apartado VII de este fallo.- II.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda cuestión litigiosa planteada en los autos presentes.- III.- Se estima parcialmente la demanda.- IV.- Se declara que la relación de trabajo que vinculó a don Felipe con la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) fue la propia de un contrato de trabajo común. - V.- Se condena a Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración.- VI Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio.- VII.- Se condena a Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de marzo de mil novecientos noventa y siete".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y de otro, por la Organización Nacional de Ciegos Españoles frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Málaga y provincia de fecha 26 de noviembre de 2001 en Autos seguidos a instancia de Don Felipe contra las recurrentes en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia combatida.- Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.- Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de abril de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2002 (Rec. Supl. 4034/02).
Por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por las representaciones procesales de la Tesorería General de la Seguridad Social, de D. Felipe y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de junio de 2006, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si existe responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación del demandante (agente-vendedor del cupón prociegos), como consecuencia de haber cotizado la empleadora por él como si se tratara de un representante de comercio, cuando lo procedente era hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes.
La parte actora en la demanda solicitó que se declare su derecho a que le sean de aplicación las normas de cotización aplicables a las relaciones laborales de carácter común y no las previstas para los representantes de comercio con efectos desde 1987 y que conforme a ello "se proceda a efectuar las cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social conforme a la normativa de aplicación para las relaciones laborales de carácter común sin ninguna especialidad y no las que corresponden a los representantes de comercio en lo sucesivo y con efectos desde 1987, condenando a la patronal a estar y pasar por tal declaración".
La sentencia de instancia, decide que la cotización del trabajador debió de ser, no como representante de comercio, sino como trabajador con relación laboral común, con antelación a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 , en que se declaró el carácter laboral ordinario del contrato, de manera que se estima que procede aplicar dicha doctrina de modo retroactivo, con efectos limitados a cuatro años antes de la presentación de la reclamación previa (agosto de 1997). Esta sentencia, dice en su fundamento jurídico segundo que "el allanamiento parcial a la demanda, con efectos limitados, respecto de la naturaleza de la relación, al 26 de septiembre de 2000, y respecto de la cotización al primero de octubre de ese año (ello como consecuencia de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 , recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina), reduce la cuestión litigiosa a tan solo determinar si ese pronunciamiento tiene o no carácter retroactivo, ese es, si los efectos del contrato de trabajo común (que es con el que se vinculan los vendedores de cupones de la ONCE con esta organización, según el parecer de dicho Tribunal, en la sentencia citada) pueden retrotraerse al año 1987" y, en su fallo, después de rechazar, las excepciones opuestas y declarar la competencia del orden jurisdiccional social, estimó parcialmente la demanda y declaró que la relación de trabajo que vinculó al actor con la ONCE fue la propia de contrato de trabajo común y, "Se condena a la Organización de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración ... Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio ... Se condena a la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de marzo de mil novecientos noventa y siete".
Esta sentencia fue combatida en suplicación, además de por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Tesorería General de la Seguridad Social, por la ONCE en el sentido de interesar su absolución, "por no haber existido infracotización alguna a su cargo sino cumplimiento estricto de la legislación de la Seguridad Social vigente", centrando el debate en este extremo y, alegando en síntesis, con cita de diversas resoluciones judiciales, que el tope de cotización aplicado por la ONCE fue conforme a derecho y así han venido siendo aceptadas las cotizaciones tanto por el INSS como por TGSS, hasta el punto de que la Dirección de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en resolución de 28 de marzo de 2000, confirmó la adecuación del sistema especial de cotización seguido por la ONCE.
La sentencia aquí recurrida, desestima los recursos de suplicación interpuestos, y en cuanto a la cuestión suscitada por la ONCE, confirma la decisión de instancia, razonando que se ha de aplicar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se expresa que las bases de cotización a tener en cuenta son las de 96 meses inmediatamente anteriores al mes en que se produjo el hecho causante y que la naturaleza de estos vendedores, según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 es la de trabajadores con contrato común, no la de representantes de comercio, pese a que se hubiese calificado así en Convenio Colectivo y la Seguridad Social hubiese prestado su conformidad a esta calificación, lo que ha cambiado desde el Convenio Colectivo de 2001 en que se ha calificado de común la relación laboral, con efectos de 1 de octubre de 2001 y la Tesorería General de la Seguridad Social ha dictado instrucciones para que la cotización se practique como la de los trabajadores comunes del Régimen General de la Seguridad Social, por lo que concluye, que no existe la infracción denunciada por la alegada aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial.
Contra la sentencia de suplicación ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente la ONCE, y para el contraste aporta la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2002 (recurso 4034/02) por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de agente-vendedor del cupón de la ONCE que, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a una pensión equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 180.140 pesetas en catorce pagas al año, habiendo cotizado la ONCE, según sus retribuciones pero aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio y, de no haberse aplicado tal tope máximo las bases de cotización de la actora en el periodo elegido de mayo de 1993 al mes de abril de 2001, arrogaría una base reguladora mensual de 269.225 pesetas, por lo que formuló demanda interesando el incremento de la base reguladora de la pensión correspondiente a la Invalidez Permanente Absoluta reconocida, ciñéndose la respuesta judicial de la sentencia de contraste a esta única petición (según expresamente se recoge en el fundamento de derecho primero).
Dicha sentencia de comparación, al final del fundamento de derecho segundo argumenta que "cuando la empresa incurre en infracotización la doctrina pacífica del TS pudiendo citarse la sentencia de 15-1-2002 mantiene que en estos casos solo surge la responsabilidad empresarial cuando se evidencia un ánimo deliberado del patrón referente a no cumplir con su obligación de cotizar y por el contrario cuando dicha infracotización responde a una interpretación dudosa de las normas referentes a la determinación del salario o el sistema de cotización en este caso responde el INSS de las prestaciones reconocidas y tiene el derecho a reclamar la diferencia de cuota no pagada y como la relación fáctica que no ha sido aceptada señala que el defecto de cotización de la empresa fue debido a una defectuosa regulación de las normas de cotización y a un criterio jurisprudencial sobre dichas normas que no mantuvo una línea regular sino discordante lo que incide en la aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto y en consecuencia la obligación del abono de la pensión recae sobre el INSS pero tiene el derecho a reclamar a la empresa la parte de cuota no abonada y al entenderlo de esta forma la sentencia impugnada no ha conculcado aquellos preceptos por lo que se desestima el recurso".
A tenor de lo expuesto no existe contradicción entre las sentencias contrastadas, porque las pretensiones formuladas en las demandas respectivas, aunque dirigidas a un mismo fin cual es el de que para el calculo de la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social se tomen en cuenta las bases reguladoras que correspondía aplicar, de haberse cotizado por los trabajadores como relación laboral común, lo cierto es que se formulan con un contenido distinto y, por otra parte lo que se presenta al debate y decisión en la sentencia recurrida es la asignación de efectos retroactivos a la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2000, lo que no es cuestión debatida ni resuelta en la sentencia de contraste. Cabe añadir que la doctrina de la sentencia combatida está acomodada a la doctrina unificada de esta Sala, en cuanto expresa que en caso de responsabilidad por defecto de cotización, la irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil no es aplicable respecto de la jurisprudencia, porque no tiene carácter de norma jurídica, de modo que su contenido es meramente declarativo del contenido de la norma, excepto excepcionalmente en algunos supuestos, como los de control de constitucionalidad de las leyes o de legalidad de los reglamentos o de los Convenio Colectivos y que además, la parte aquí recurrente como ya se dijo en suplicación solicitó una sentencia absolutoria "por no haber existido infracotización alguna a su cargo sino cumplimiento estricto de la legislación de Seguridad Social en vigor, con los efectos legales correspondientes", centrando en esta cuestión el debate, al igual que ahora se hace en casación para unificación de doctrina, condena que no hizo la sentencia combatida, que la limitó, al pago de las cotizaciones correspondientes, con efectos desde mes de agosto de 1997, cuestión que por otra parte es ajena a la competencia del orden jurisdiccional social, pero que no fue materia de debate en el recurso. Con independencia de ello, conviene recordar, que la concreta cuestión de que si a efectos de cotización el vendedor de la ONCE ha de ser asimilado a un representante de comercio, o bien conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores del Régimen General, fue ya resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2.004 (rec-1428/2003). En esta sentencia, partiendo de la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec-1737/1999 ), en el sentido que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, extremo éste que ratifica nuestra Sentencia más reciente de fecha 28 de noviembre de 2.005 (rec-4928/2004 ).
A tenor de lo razonado, procede en este trámite procesal la desestimación del recurso por falta del requisito de contradicción, condenando en las costas a la empresa recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzman de la Villa de la Serna, en nombre y representación de ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 3 de febrero de 2005 , dictada en los recursos de suplicación número 2406/2004, formulados de una parte por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de otra parte por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de fecha 26 de noviembre de 2001 (autos 398/2001 ), sobre reclamación en materia de cotización. Se imponen las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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