El secreto de Estado en el proceso penal: entre la denegación de auxilio y el delito de revelación
| Autor | José L. González Cussac |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valencia |
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En numerosas ocasiones y en diversos países se ha planteado el dilema del acceso judicial a los secretos de Estado1. Pero, como advirtiera ya Díez-Picazo Giménez (1997), hay que tener en cuenta que las hipótesis de solicitud de intervención judicial sobre datos de carácter reservado pueden ser de dos tipos: primero, una pretensión de levantamiento del secreto o de declaración de que su revelación es lícita, en la que se pide al juez que ordene o convalide la revelación del secreto a efectos principalmente extraprocesales, y, segundo, la pretensión de utilización de información secreta como prueba en un proceso, esto es, se requiere al juez para que obtenga o admita información clasificada a efectos intraprocesales (Fernández Allés, 1999).
Como el mismo autor citado reconoce explícitamente, la distinción entre ambas hipótesis no siempre es nítida: por ejemplo, cabe solicitar la práctica de una prueba para dar a conocer a la opinión pública cierta información clasificada. Con todo, la distinción puede ser válida, especialmente porque nos permite una reflexión acerca de la posición constitucional del juez en cada una de las dos hipótesis, y también porque, en cualquier caso, la resolución judicial ha de ceñirse al objeto del litigio.
En efecto, porque cuando se solicita al juez que ordene o avale la revela-
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ción de un secreto, la cuestión principal es si la tutela de ese secreto está protegida por la Constitución o, aun siendo legítima, no lo está. En este último supuesto, el juez ha de limitarse a aplicar la ley correspondiente. Pero en cambio, si el secreto es constitucionalmente relevante, no basta con la aplicación judicial de la ley, sino que la operación clave consistirá en determinar si hay en juego otros valores constitucionales ante los cuales dicho secreto deba ceder. Esto es, en estas hipótesis deberá proceder a una ponderación de los valores constitucionales en conflicto, con una significativa importancia del principio de proporcionalidad, que en cualquier caso exige minimizar el sacrificio del valor que deba ceder (Díez-Picazo Giménez, 1997). Naturalmente, también existen supuestos en los que la ley aplicable excluye la ponderación entre los valores constitucionales en conflicto, porque ya la contiene expresamente y en consecuencia impone la prevalencia de un valor sobre los otros. Pues bien, en estas hipótesis el juez debe aplicar la ley y la única alternativa razonable que le queda es, en todo caso, plantear la cuestión de inconstitucionalidad. De ahí que en materia de secretos oficiales, se discute acerca de la concurrencia o no del control constitucional junto al control de legalidad (Wilkinson Morena de la Vall, 2007: pp. 205).
En este contexto, resulta asimismo esencial acoger la distinción propuesta por Varela Castro (1991) entre los grados de alcance de las limitaciones al principio de publicidad: así, junto al deber genérico de sigilo de los funcionarios, de carácter subjetivo para su determinación (Orts Berenguer, 1994), se prevén supuestos de materias, acotadas objetivamente, cuya clasificación es graduable como secreta o reservada (Cousido González, 1995). En efecto, «mientras los primeros supuestos son causa de relevo de la obligación de determinados sujetos respecto de la obligación de testimoniar, los segundos implican materias no susceptibles de ningún tipo de prueba». Y esta diferencia responde al distinto fundamento de una y otra limitación a la investigación criminal. Así, en el deber genérico de sigilo del funcionario, el interés tutelado es la eficacia de la acción administrativa o los derechos de los ciudadanos (Romeo Casabona, 2004). Por el contrario, la clasificación de materias secretas o reservadas responde a la seguridad nacional y a la defensa del Estado. Por ello mismo, las sanciones a uno y otro quebrantamiento de estas dos áreas de la obligación de sigilo es, a su vez, muy diferente por su diversa gravedad.
Por tanto, cuando lo que se solicita al juez es la admisión o la obtención de información clasificada a efectos probatorios, una de las claves ha de si-
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tuarse entonces en esa faceta del derecho a la tutela judicial efectiva que consiste en utilizar «los medios de prueba pertinentes» (art. 24 CE), como ya pusieran de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (Sala 3.a), relativas a los llamados «papeles del Cesid» (Díez-Picazo Giménez, 1996; Rebollo Vargas, 1996; Lozano, 1996; Álvarez Conde, 1996). La otra clave se articula en torno al secreto de Estado. Por consiguiente, en apariencia, cuanto menos, nos hallamos ante un conflicto de intereses generalmente resuelto mediante el recurso a la técnica de la ponderación. Sin embargo, este caso presenta la particularidad de que el balancín no se proyecta sobre dos derechos fundamentales, sino entre uno de ellos (tutela judicial efectiva) y el interés del Estado en la seguridad y defensa nacional, para lo que se recurre a la técnica del secreto. Dicho esto, conforme a consolidada doctrina y jurisprudencia, la primera exigencia para poder aplicar la ponderación es que aquel interés esté previsto formalmente en una ley con un cierto grado de determinación (Varela Castro, 1991).
En nuestro ordenamiento, esa previsión referente a materias reservadas se encontraría en la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales, modificada por Ley 48/1978, así como, básicamente, por la Ley 2/2011 reguladora del CNI (González Cussac, Larriba Hinojar, Fernández Hernández, 2012).
Este debate obviamente se presenta especialmente complejo en supuestos de investigación penal, en donde precisamente el juez instructor debe decidir acerca de una conducta directamente vinculada con una actividad estatal declarada secreta. Y todavía puede devenir más difícil si esa actividad judicial se proyecta en la obtención de pruebas a través de declaraciones testificales de funcionarios públicos que conocen o pueden conocer informaciones declaradas clasificadas precisamente en el ejercicio de sus funciones. En este concreto punto es donde deseo incidir en las líneas que siguen.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (Sala 3.a) que resolvieron el conocido asunto denominado «los papeles del CESID» conforman, junto al Auto del Tribunal Supremo de 20 febrero de 1995 (Sala 2.a), en relación al caso llamado «de los fondos reservados», la doctrina jurisprudencial más importante nacida en nuestro país recientemente sobre esta
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problemática. Pero en materia penal, evidentemente, esta última resolución es la que más nos interesa examinar. Por ello, a partir de aquí formularé un comentario crítico y alternativo al razonamiento contenido en el precitado Auto, que de alguna manera pueda servir también como propuesta de resolución de estos supuestos. Naturalmente, la propuesta está referida al derecho español.
Pues bien, para aproximarnos al núcleo de las cuestiones que generó la actuación judicial sobre este asunto de «gastos o fondos reservados» (Morales García, 1996), deben despejarse sucesivamente varios interrogantes, y a la vez tratar de separar y ordenar aspectos muy distintos del expediente, que sin embargo el Auto comentado entremezcla sin matices, lo que inexorablemente arrastra a una solución dudosa.
Los tres planos diferentes que conviene analizar de forma separada y ordenada, para alcanzar una respuesta sólida y fundada, son los siguientes:
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Examinar la posibilidad de investigación judicial de los presuntos delitos cometidos a través del uso de los «fondos reservados», actividad ésta que como es obvio se encuentra declarada secreta.
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Comprobar la posición jurídica del funcionario público, situada en principio entre la obligación de declarar como testigo y el deber de secreto, esto es, dilucidar la existencia o no para el funcionario encargado de su manejo, de una obligación jurídica de declarar ante el juez o tribunal como testigo sobre el uso de tales gastos reservados, bajo advertencia de comisión de un delito de denegación de auxilio, y conjugar esta obligación con el deber de sigilo y reserva que impone su declaración de materia clasificada.
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Evaluar las posibles consecuencias delictivas de prestar declaración testifical sobre tal uso de los fondos reservados, a tenor de lo dispuesto en los arts. 417 y 599 CP (delitos de revelación de secretos).
A continuación desarrollo sucesivamente estos tres planos problemáticos.
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La investigación judicial de cualquier actividad indiciariamente delictiva es una posibilidad indiscutida e indiscutible. En un Estado de Derecho no hay más parcelas ajenas a la investigación judicial que aquellas que se establecen legal y constitucionalmente por razón del espacio, el tiempo o las personas: territorialidad e irretroactividad de la ley penal e inviolabilidad.
Ahora bien, parece ocioso recordar que tal investigación ha de llevarse a cabo a traves de los cauces legales previstos en el ordenamiento jurídico y con respeto a sus normas y principios. Y en este tema el ordenamiento jurídico ha puesto diversas limitaciones a la tarea instructora, generalmente vinculadas al respeto de los derechos y garantías fundamentales, pero también —como veremos a continuación—, en consideración a la propia seguridad del Estado, al...
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