Secreto de las fuentes del periodista

AutorMª del Pilar Otero González
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Penal.

3.1. Diferencias básicas de este secreto en relación al secreto profesional stricto sensu

Para analizar el secreto de las fuentes de los periodistas desde la óptica del deber de declarar en el proceso penal hay que aceptar una serie de premisas.

En primer lugar, la diferencia del secreto periodístico con la cláusula de conciencia radica en que la libertad del informador no se garantiza frente a la dirección de la empresa informativa sino frente a la justicia110 .

En este sentido, cuando se define el secreto profesional se hace para salvaguardar la libertad informativa actual y de futuro, y, sobre todo, su eficacia desde el punto de vista de la opinión pública, mientras que cuando se contempla la cláusula de conciencia, se está haciendo referencia a un aspecto muy específico de la profesión periodística, como es la salvaguardia de la dignidad humana de quien la ejercita de no verse sometido a la tortura psicológica de escribir o hablar en contra de sus convicciones111 .

Por otra parte, el secreto periodístico es diferente al resto de los secretos profesionales por dos motivos fundamentales:

Primero: porque en estos últimos el objeto consiste en no revelar hechos o noticias de sus clientes, que le han sido confiados en una relación de confianza, mientras que en el caso del periodista, cuando apela al secreto, pretende ocultar el origen de la fuente de información, consistiendo su cometido, por otro lado, en dar a conocer, precisamente, esos hechos o datos a los que ha tenido acceso.

El hecho de ocultar la fuente es necesario en muchas ocasiones para facilitar noticias de interés colectivo, pues de lo contrario, ante el temor de ser descubiertas, disminuirían notablemente estas fuentes112 .

Se protege así, el derecho a la información, en el que el titular es la sociedad, siendo el periodista un mero intermediario113 .

Desde esta perspectiva, el secreto profesional adquiere una vertiente institucional de la que carecen los demás secretos profesionales, de suerte que la información en un sistema democrático se sustenta en el principio de libertad, tanto activa, de informar, como en el interés de la colectividad a recibir información114 .

Por ello, la normativa del secreto profesional de los periodistas ha de partir de la premisa de que cuando se habla de los derechos del periodista, el problema adquiere una inequívoca naturaleza iuspublicista porque en esta actividad se implican derechos que afectan al buen orden de la sociedad115 .

En este sentido, el derecho a la información goza de preferencia frente a los derechos de honor, intimidad y propia imagen y así lo ha declarado el TC en numerosas sentencias116 , en cuanto que considera que el derecho a la información no sólo protege un interés individual, sino que entraña el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental que es la opinión pública, indisolublemente ligada al pluralismo político.

En consecuencia, se tutela con el secreto periodístico, en primer lugar, la libertad de información, como bien jurídico mediato y, por otra parte, las fuentes, que permiten el libre desarrollo de la actividad de los profesionales de la información, como bien jurídico directamente protegido.

La razón de esta protección es obvia: de no existir esa garantía, los periodistas terminarían siendo confidentes de la policía o informadores de los jueces, y, en consecuencia, peligrarían las informaciones que llegan a la opinión pública sólo gracias a las filtraciones de gentes que podrían ser despedidas de su trabajo o sancionadas gravemente si los periodistas fuesen obligados a revelar sus fuentes117. Así, a diferencia del secreto oficial, que limita el derecho a la información, el secreto periodístico amplía el campo de la misma, de forma que el secreto posibilita una mejor realización de esa libertad, aunque no cabe identificarlo con ella118 .

No obstante, algunos autores119 destacan la posibilidad de que se comunique al periodista algún dato íntimo bajo la advertencia de que no lo divulgue a terceros. En este caso, consideran que la divulgación no vulnera el secreto profesional sino que se trata simplemente de una conculcación de carácter moral o social pero nunca jurídico-penal. No estoy de acuerdo con esta afirmación, pues el hecho de comunicar al periodista algún dato íntimo, ya implica una relación de confianza entre ambos, y, en este sentido, el bien jurídico protegido, no es sólo el derecho a la libertad de información sino también el derecho a la intimidad, cumpliéndose, a mi juicio, todos los elementos del tipo previsto en el art. 199.2, regulador de la revelación del secreto profesional.

Por el contrario, si el periodista ha accedido a esos datos íntimos ilícitamente, ya no nos encontramos en el tipo previsto en el art. 199.2, que implicaría un secreto confiado voluntariamente, sino en el 197, que regula la utilización de determinados métodos ilícitos para descubrir esos datos secretos o vulnerar esa intimidad del cliente.

Si el informador accede a esos datos íntimos sin emplear métodos ilícitos pero con conocimiento de la ilicitud de esa información, tampoco nos hallamos en el ámbito del secreto profesional stricto sensu, sino que incurre en el llamado tipo de indiscreción del art. 197. 3, 2º párrafo. Si además, los hechos publicados atentan al honor de la persona, se aplica el correspondiente tipo de injurias o calumnias.

Segundo: el fundamento del derecho al silencio en el caso de los demás profesionales se basa en la necesidad de su relación con la persona que le confía su secreto a fin de proteger su privacidad, siendo el objeto de tutela, por tanto, la salvaguarda del derecho a la intimidad; en cambio, el periodista carece del carácter de confidente necesario. En este caso, el bien jurídico protegido es el derecho a la información. Por ello, su relevancia jurídica consiste en el derecho a guardar silencio como garantía del derecho a la información, frente al deber de guardar silencio (o deber-derecho si tenemos en cuenta el interés personal del profesional en que su profesión tenga futuro) de los demás profesionales, operando el derecho a la intimidad del cliente como límite a la libertad de expresión del profesional120 .

No obstante, algunos autores121 adoptan una articulación mixta de este secreto, esto es, como derecho a no revelar las fuentes de conocimiento y, por otro lado, como deber cuando el profesional así se lo ha pedido en el ejercicio de su actividad.

Esta diferencia no implica una diversidad de tratamiento penal respecto al resto de los profesionales, al contrario, el hecho de que el secreto periodístico entrañe el reconocimiento de una vertiente institucional como es la formación de la opinión pública libre, supone que se está protegiendo un interés de primera magnitud, y, por tanto, la sanción penal a quien lo revele debe ser idéntica a la impuesta por la revelación del secreto del resto de los profesionales, como de hecho ha previsto el CP de 1995, en el art. 199 al castigar la revelación del secreto profesional de manera genérica.

3.2 Referencia al Derecho comparado

3.2.1 Alemania

No en todos los países se construye la teoría del secreto periodístico basado en esas dos grandes diferencias con los demás secretos profesionales, sino al contrario, se configura, precisamente, sobre la relación de confianza entre el informador y la fuente, caracterizando, por tanto su naturaleza como deber. Este es el punto de vista seguido en Alemania hasta la promulgación de la Ley Federal de 25 de julio de 1975, concretamente por la Jurisprudencia del BVerfG y del Tribunal Supremo (BGH).

En concreto, el Tribunal Constitucional alemán, en una sentencia de 28 de noviembre de 1973, manteniendo que el secreto profesional tenía apoyo en la Ley Fundamental, sostuvo que la libertad de prensa, se protegía constitucionalmente por la relación de confianza existente entre la prensa y los informadores privados122 y, en base a ello, no admitían el derecho a negarse a declarar de los informadores cuando de hechos delictivos se tratara.

En este sentido se atribuye al interés penal en la persecución de los delitos un alto valor123 . Tras la citada Ley de 1975, se tutela el derecho de negarse a testificar sobre la fuente en un proceso penal cuando se investiga un delito. Este derecho al secreto no sólo afecta al periodista sino que también protege las informaciones recibidas con carácter profesional. Así, este derecho alcanza a aquellos aspectos de la información recibida que por su contenido puedan identificar a la persona que ha proporcionado la información, como notas personales, documentos, cintas, imágenes, soportes informáticos, etc124. Por tanto, se concibe hoy como un derecho absoluto125 .

3.2.2. Francia

En Francia, el secreto profesional se configura como deber deontológico, sin que tenga el periodista ningún respaldo en el derecho positivo frente al deber de declarar en el proceso. Es decir, desde el punto de vista jurídico ni es un derecho ni es un deber. El criterio francés es, pues, restrictivo, se considera que el periodista no puede ser tratado de forma privilegiada mediante el secreto de las fuentes informativas porque convertiría la información en algo incontrolable. En su actividad profesional deberá tener siempre en cuenta la exigencia de la veracidad de la información126 .

No obstante, por vía jurisprudencial se ha ido suavizando ese impedimento a través de la admisión respecto a los periodistas de la llamada "excepción del olvido", a partir del caso Arnaud planteado en 1960127 , aunque existen aún muchas sentencias contradictorias al efecto. Así, un caso célebre se resolvió por la vía de denegación de la alegación del secreto profesional. En 1988 unos periodistas del programa del segundo canal de la televisión francesa "Edición especial" entrevistaron a un hombre que aparecía con la cara oculta, en un reportaje sobre doping en medios informativos. Los periodistas se negaron a revelar la identidad del entrevistado, cuando...

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