Desde Schengen hasta Amsterdam, pasando por Maastricht: un espacio de libertad, seguridad y justicia

La realización del objetivo planteado por el Acta única de «un espacio sin fronteras interiores» se ha efectuado primero fuera del marco de la Unión Europea, a través del Acuerdo de Schengen, que firmaron poco a poco los diversos estados miembros.² El Acuerdo de Schengen, firmado primero por Francia, Alemania y tos tres países del Benelux el 14 de junio de 1985, fija una serie de objetivos relativos al cruce de las fronteras interiores y exteriores de la Comunidad tanto para los ciudadanos europeos como para los nacionales de terceros estados. El Convenio de 19 de junio de 1990 precisa su puesta en aplicación, y por eso recomienda la adopción de medidas relativas al cruce de las fronteras interiores (ausencia de controles) y exteriores: política de visados, asilo y condiciones de circulación de los extranjeros no nacionales de los Estados miembros.³

Con el Tratado de Unión Europea firmado en 1992, la Unión adquirió nuevas competencias en materia de libre circulación, repartidas entre el pilar comunitario («primer pilar») y el «tercer pilar» (título VI: «Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior»). Esta repartición tenía sus raíces en la práctica (anterior al Tratado de Maastricht), lo que revelaba lasPage 281diferencias de puntos de vista, en relación con una futura política migratoria, entre los estados miembros y la Comisión. Al amparo del actual artículo 14 («espacio sin fronteras interiores»), la Comisión intentó varias veces aprobar directivas comunitarias relativas al tema migratorio:⁴ especialmente en su Libro blanco de 1985, la Comisión recomendó adoptar directivas relativas a residencia, entrada y acceso al mercado de trabajo de los nacionales de terceros estados, así como al asilo y a la política de visados. Pero, aunque los estados estaban todos de acuerdo en realizar este espacio sin fronteras interiores, nunca adoptaron estas directivas, prefiriendo adoptar medidas a nivel intergubernamental, con la ayuda del grupo ad hoc sobre inmigración. De aquí siguió la Conferencia intergubernamental que dio reconocimiento jurídico a esta divergencia de punto de vista. Luxemburgo propuso poner entonces la política de inmigración y asilo en el marco de la Unión Europea, pero fuera del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Esta propuesta fue adoptada en gran parte, aunque algunos elementos de la propuesta holandesa (más integradora) fueron adoptados también (política de visados integrada en el marco comunitario). Eso significaba que lo que aparentaba ser una política migratoria estaba dividido en dos partes, una comunitaria y la otra intergubernamental, pero siempre en el marco más amplio de la Unión Europea, A nivel comunitario, la acción de la Comunidad implicaba, entre otras, la realización de «un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; y medidas relativas a la entrada y circulacion de personas en el mercado interior, conforme a las disposiciones del artículo 100 C» (artículo 3.c y d). Conforme a eso, el Consejo era invitado a tomar decisiones en este sentido. El artículo 100 A declaraba a este respecto: «No obstante lo dispuesto en el artículo 100 y salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 14. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.» Ese artículo permitía adoptar medidas necesarias para la realización del mercado interior. Pero aunque el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea tenía como objetivo la consecución de un espacio sin fronteras interiores, sólo la política de visados dependía del nivel comunitario. En otras palabras, la organización del primer pilar no correspondía a la puesta en práctica de una política migratoria global, como existe la política agrícola común o la política comercial. Lo demostraba el hecho de que la política de visados estaba regida por el artículo 100 C del capítulo II, sobre la «aproximación de las legislaciones». Aunque estaba dentro de la tercera parte («Políticas de la Comunidad»), no constituía en sí misma una política, como la libre circulación de mercancías, la agricultura, etc. Aparecía más bien como un conjunto de medios a fin de realizar estas políticas, porque se encontraba en el título VPage 282«Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones». Dicho de otro modo, formaba parte de las políticas comunes sin ser una política propia. En este marco, el artículo 100 C establecía una política de visados: primero, el Consejo tenía que determinar los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los estados miembros. Sin embargo, el artículo 100 C preveía una excepción en caso de emergencia, caracterizada por un riesgo de súbita afluencia de nacionales de un tercer país a la Comunidad. En este caso, el Consejo (por mayoría cualificada) podría establecer durante un período que no supere tos seis meses el requisito de visado para ios nacionales de dicho país. El Consejo tenía que decidir por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo hasta el 11 de enero de 1996. A partir de esta fecha, el Consejo tenía que tomar sus decisiones por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo. Segundo, el Consejo debería adoptar, según las mismas reglas de procedimiento después de enero de 1996, las medidas relativas a un modelo uniforme de visado. Estas medidas dejaban a los estados miembros la responsabilidad para el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior. El apartado 6 del artículo 100 C abría una puerta al tercer pilar (título VI sobre las disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior): «El presente artículo se aplicará a otros asuntos si así se decidiere en virtud del artículo K.9 de las disposiciones del Tratado de la Unión Europea relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior, sin perjuicio de las condiciones de votación determinadas al mismo tiempo.» Esta posibilidad ha sido llamada «pasarela» porque permitía en substancia aplicar un trato comunitario a asuntos que dependen normalmente del nivel intergubernamental. En esta tarea de establecer una política de visados, el Consejo era asistido por un comité de coordinación compuesto de altos funcionarios, que podía formular dictámenes dirigidos al Consejo y contribuir a la preparación de los trabajos del Consejo en estas materias.

Pero la mayor parte de las disposiciones relativas a lo que se parecía a una política migratoria lato sensu se hallan en el tercer pilar del Tratado de la Unión: título VI: «Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior». Así, los estados miembros consideraban de «interés común» los ámbitos siguientes: la política de asilo; el cruce de las fronteras exteriores; la política de inmigración y la política relativa a los nacionales de terceros estados (entrada, circulación, estancia y lucha contra la inmigración, la estancia y el trabajo irregulares); lucha contra la toxicomanía y el fraude a escala internacional; cooperación judicial en materia civil y en materia penal, cooperación aduanera y policial para la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional (artículo K.1). Eso significaba que los estados miembros consideran que la resolución de los problemas planteados en estas materias necesitaba un trato intergubernamental, aunque se trataba siempre de realizar uno de los objetivos de la Comunidad Europea, la libre circulación de las personas. Concretamente, ios instrumentos jurídicos de que disponen los estados para estas cuestiones de interés común eran varios (artículo K.3): posiciones comunes, «cooperación pertinente», acciones comunes y convenios. El artículo K.2 preveía garantías mínimas al adoptar normas intergubernamentales: 'Las cuestionesPage 283a que se refiere el artículo K.1 se tratarán dentro del respeto del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados de 28 de julio de 1951, y teniendo en cuenta la protección concedida por los estados miembros a las personas perseguidas por motivos políticos.»

La resolución de estos problemas por vía intergubernamental tiene varias consecuencias jurídicas: los estados miembros tienen que tomar sus decisiones-solo por unanimidad, lo que vuelve su adopción pesada; las decisiones adoptadas carecen del valor jurídico de una directiva o de un reglamento: no tienen efecto directo ni gozan de superioridad sobre las normas nacionales; la Comisión no tiene competencia exclusiva de iniciativa; el Tribunal de Justicia no tiene competencia para interpretar las normas o garantizar su buena aplicación.⁵ El régimen intergubernamental descarta también al Parlamento Europeo, aunque el artículo K.⁶ le ofrece la posibilidad de ser informado e incluso consultado por la presidencia sobre los tra- bajos del título VI. El Parlamento también podría formular preguntas o recomendaciones al Consejo.

Al estudiar los instrumentos del título VI, los riesgos de «bloqueo» aparecen claramente como inherentes al nivel intergubernamental. Por eso, a fin de evitar estas eventualidades, fueron previstos algunos mecanismos: el artículo K.⁷ permitía una cooperación más estrecha entre dos o más estados miembros cuando ésta no contravenga ni obstaculice la que se contemplaba en el título VI. Sobre todo, el artículo K.9 iba más allá todavía en la cooperación entre los estados miembros, porque establecía una «pasarela» entre el nivel intergubernamental y el nivel comunitario. Declara: «El Consejo podrá decidir por unanimidad, a iniciativa de la Comisión o de un estado miembro, la aplicación del artículo 100 C del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea a acciones en los ámbitos contemplados en los apartados 1 a 6 del artículo K.1, determinando las condiciones de votación que correspondan.» Concretamente, eso significaba que algunas acciones del título VI podían ser adoptadas según unas modalidades comunitarias y, en consecuencia, tener valor comunitario.

Con estos instrumentos jurídicos, comunitarios e intergubernamentales, el Consejo tomó varías medidas relativas a la libre circulación de las personas, tanto nacionales de los estados miembros como de terceros estados. Conforme al artículo 100 C TCE, el Consejo adoptó dos reglamentos: uno relativo a un modelo uniforme de visado para todos los estados miembros6 y otro relativo a la lista de los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado para entrar en la Comunidad.7 Siempre en el marco comunitario, la Comisión hizo tres propuestas de directiva cuya adopción hubiera podido cambiar la cara de este «espacio sin fronteras interiores» que tenía que ser la Comunidad: la primera daba una formulación concreta a la eliminación de todas las disposiciones que permitían efectuarPage 284controles sobre las personas en el paso de las fronteras interiores.⁸ Se trataba de realizar concretamente !a eliminación de los controles en las fronteras interiores, armonizando y coordinando las legislaciones nacionales relativas al cruce de estas fronteras. La segunda proponía eliminar de los textos de derecho derivado relativos a la libre circulación de las personas toda disposición que permitía efectuar controles sobre las personas al paso de las fronteras interiores.⁹ Su objetivo era hacer desaparecer del derecho derivado (sobre todo en las directivas de 1968 y 1973 relativas al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores asalariados y no asalariados así como de su familia) las disposiciones que permitían subordinar el paso de las fronteras interiores a la presentación de un documento de identidad válido. La tercera¹⁰ tenía como objeto permitir a los nacionales de terceros estados que pasan legalmente una temporada en un estado miembro efectuar una visita corta al territorio de los demás estados miembros si disponen de un permiso de residencia o de un visado válido para todos los estados miembros. El Consejo no ha adoptado estas directivas fundamentales para la realización de un «espacio sin fronteras interiores».

Parece entonces que los progresos en esta vía han sido efectuados más bien en el marco intergubernamental: de conformidad con el artículo K.3, el Consejo ha adoptado una serie de convenios y posiciones comunes relativos a diversos aspectos de la política de inmigración: asilo, inmigración y control de fronteras, cooperación jurídica y judicial, cooperación aduanera y cooperación policial."

Los resultados alcanzados en el marco del tercer pilar han sido juzgados insuficientes durante la Conferencia intergubernamental de 1996 para realizar un «espacio sin fronteras interiores» y no han faltado críticas hacia éste, desde el Consejo mismo hasta el Parlamento Europeo, pasando por la Comisión y el Tribunal de Justicia. Globalmente, se pueden resumir las críticas en lo siguiente: lentitud del proceso de decisión provocado por la obligación del Consejo de decidir por unanimidad en todos los casos y, para los convenios concluidos en el marco del tercer pilar, por la necesidad de su ratificación en todos los estados miembros; falta de transparencia de los trabajos; ausencia de seguridad jurídica, que sólo pueden garantizar el Tribunal de Justicia y la Comisión (ésta última no puede actuar como guardián de los Tratados); ausencia de objetivos claramente definidos.

La Conferencia intergubernamental tenía que responder a estas críticas y encontrar soluciones a fin de permitir la realización de este «espacio sin fronteras interiores», mientras había que adaptarlo a las exigencias de libertad y de seguridad a la vez. Se trataba de un tema muy sensible, porque era un catalizador de desafíos tanto políticos como jurídicos. Políticamente, se trataba de poner fin a la pesadez del sistema que impedía realizar plenamente la libre circulación tanto de todos los ciudadanos de la Unión como de los nacionales de los terceros estados. Jurídicamente, había que encontrar soluciones para hacer este sistema más eficaz y obligar a los estados a participar plenamente en su realización. Por eso, y rápidamente, laPage 285cuestión de la modificación del tercer pilar se encontró en el centro de los debates y de las contribuciones de la Conferencia intergubernamental. Sin embargo, dos opciones se oponían: una que consistía en mejorar las estructuras ya existentes, es decir, desarrollar la cooperación y la integración intergubernamental en materia de libre circulación, así como el régimen de los extranjeros, la política de inmigración, el derecho de asilo y la cooperación policial y judicial (en el marco de la lucha contra el tráfico de droga, el terrorismo y la criminalidad organizada). La segunda opción consistía en «comunitarizar» el tercer pilar, a fin de progresar más eficazmente en la realización del espacio sin fronteras interiores, apareciendo el tercer pilar como un paréntesis en la construcción europea.

Al final, el Tratado de Amsterdam, resultado de los acuerdos de la Conferencia intergubernamental, aparece como un compromiso entre estas dos opciones, demostrando así las reticencias de algunos estados a ceder una parte de sus prerrogativas de «soberanía».

El Tratado de Amsterdam parece haber entendido las enseñanzas de la Conferencia intergubernamental y de las críticas emitidas hacia el tercer pilar del Tratado de Maastricht. Ya en las disposiciones comunes, el artículo 2 ha sido modificado substancialmente. Se puede leer ahora, en su apartado 4:

La Unión tendrá los siguientes objetivos:

[...] mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia.»

Sin lugar a dudas, el objetivo aparece con más claridad que en el Tratado de Maastricht, en el cual no había sido aclarado: se trataba sólo de «desarrollar una cooperación estrecha en el ámbito de la justicia y de los asuntos de interior». Ahora el «espacio sin fronteras interiores» se califica como un «espacio de libertad, seguridad y justicia», lo que parece significar que la libre circulación de las personas no se puede realizar sin normas complementarias que aseguren la seguridad de éstas y de los estados, mientras se respeta la justicia (sobreentendido los derechos fundamentales tanto a nivel europeo como a nivel de cada estado miembro). Se puede suponer entonces que el nuevo Tratado de Unión Europea se esforzará en realizar este nuevo objetivo bien preciso, aunque sin especificar en el preámbulo de qué manera. La Unión debe afrontar sus responsabilidades, nuevas aunque sobreentendidas desde el Acta única. La Unión no se puede sustraer a sus obligaciones. Menos aún cuando dispone de nuevos instrumentos jurídicos.

@@a) Una comunitarización progresiva

Una de las novedades más espectaculares aportadas por el Tratado de Amsterdam es la introducción del título IV en el Tratado constitutivo de la Comuni-Page 286dad Europea. Se llama «visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas» y se inserta en la parte relativa a las políticas de la Comunidad. La definición y la realización de una política de inmigración, en sentido amplio, corresponde ahora a las competencias comunitarias. Antes, con el Tratado de Maastricht, sólo la «política» de visados estaba en el marco comunitario. Ahora la política de visados y la política migratoria entran en ese ámbito. El artículo 14 TCE encuentra por fin instrumentos de aplicación en el marco comunitario y no sólo intergubernamental, lo que promete una realización más cierta y, por consiguiente, más rápida por las razones ya apuntadas antes (no necesaria unanimidad para la adopción de las decisiones, efecto directo, primacía del derecho comunitario sobre los derechos nacionales, iniciativa de la Comisión, control del Tribunal de Justicia).

Sin embargo, esta «comunitarización» se hace progresivamente, como recomienda el artículo 61 TCE. Concretamente, eso significa que el Consejo dispone de un plazo de cinco años (sólo a partir de la entrada en vigor del Tratado) para establecer este espacio de libertad, seguridad y justicia. A este respecto, el artículo 61 plantea, en cierta manera, lo que se podría llamar la «filosofía» del nuevo título IV. Organiza y estructura la puesta en práctica del artículo 14: «A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará:

a) En un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de conformidad con el artículo 14, conjuntamente con las medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquélla y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del artículo 62 [...] así como medidas para prevenir y luchar contra la delincuencia de conformidad con lo dispuesto en la letra e del artículo 31 del Tratado de la Unión Europea;

b) Otras medidas en los ámbitos del asilo, la inmigración y la protección de los derechos de los nacionales de terceros países, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63;

c) Medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el artículo 65;

d) Medidas adecuadas para fomentar e intensificar la cooperación administrativa, de conformidad con el artículo 66;

e) Medidas en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal destinadas a garantizar un alto grado de seguridad mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia dentro de la Unión, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado de la Unión Europea.»

Los artículos siguientes diferencian las nuevas competencias que pertenecen al ámbito comunitario. Refiriéndose explícitamente al artículo 14 TCE, el artículo 62 recomienda la adopción de medidas relativas al cruce de las fronteras interiores (apartado 1) y exteriores (apartado 2). En este último caso, las recomendaciones son un poco más explícitas: el Consejo debe adoptar las normas y los procedimientos que deben aplicar los estados miembros para la realización de controtes sobre lasPage 287personas en dichas fronteras, así como las normas sobre visados aplicables a las estancias cuya duración no supere los tres meses (repite en parte el antiguo artículo 100 C, ahora derogado). El Consejo debe adoptar también las medidas que establezcan las condiciones en las que los nacionales de terceros países pueden viajar libremente por el territorio de los estados miembros durante un periodo que no supere los tres meses (esta última recomendación se parece a una propuesta de directiva de la Comisión de 1995 relativa a un «derecho de viajar» para los nacionales de terceros países). Estas medidas, concentradas en este artículo 62, retoman la «filosofía» de la libre circulación de las personas desarrollada durante la década anterior a escala intergubernamental. Sólo que ahora estas medidas tienen que ser tomadas al nivel comunitario. Además, el detalle de las medidas relativas al asilo que hay que tomar permiten poner fin a la multiplicación de las referencias anteriores (artículo 100 C; artículo K.1.2 y Convenio de Schengen) e instituir una verdadera política de visados.

Tras el Tratado de Amsterdam, la política de asilo ha entrado en el ámbito comunitario. El artículo 63-1 y 2 y el «Protocolo sobre asilo a nacionales de los estados miembros de la Unión Europea» anejo al Tratado organizan su puesta en marcha. De nuevo el Consejo dispone de un plazo de cinco años para tomar las medidas adecuadas según el artículo 63. En materia de asilo, el artículo 63.1 propone la adopción de una serie de acciones en los ámbitos cubiertos por el Convenio de Dublín, de conformidad con los antiguos artículos K.l y K.3: criterios y mecanismos para determinar el estado miembro que asume la responsabilidad de examinar una solicitud de asilo presentada en cualquiera de los estados miembros por un nacional de un tercer país; normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los estados miembros; normas mínimas para la concesión del estatuto de refugiado a nacionales de terceros países; normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los estados miembros para conceder o retirar el estatuto de refugiado. Todas estas medidas tienen que ser tomadas con arreglo a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados. Curiosamente, el artículo 63.2 está desconectado, en cierta manera, del apartado anterior («materia de asilo») y de su referencia a la Convención de Ginebra: propone la adopción de medidas relativas a los «refugiados y personas desplazadas». A este respecto, el Consejo adoptará las normas mínimas para conceder protección temporal a las personas desplazadas (las que no pueden volver a su país o por otro motivo). El artículo 63-2 precisa que el esfuerzo debe ser equitativo entre los estados miembros en la acogida de refugiados y personas desplazadas y en la asunción de las consecuencias de dicha acogida. Parece ser que Alemania pidió esta precisión, por ser el estado de la Unión que acoge el mayor número de refugiados. El Protocolo anejo al Tratado sobre «asilo a nacionales de los estados miembros de la Unión Europea» cierra el capítulo «asilo» del Tratado. Este protocolo es el resultado de una diferencia entre Bélgica y España: Bélgica se negó a aceptar una petición de extradición de España relativa a dos terroristas vascos que habían pedido asilo. Las consecuencias políticas de tal acto hubieran podido ser catastróficas para el futuro de la Unión, ya que la lucha contra el terrorismo es una faceta de la libre circulación de las personas. Por eso, el Protocolo pone fin a todo riesgo de exceso limitando considerable-Page 288mente la posibilidad para un nacional de un estado miembro de pedir asilo a otro estado miembro: el estado de origen del solicitante exceptúa el respeto a las libertades fundamentales enunciadas en el Convenio para la protección de los derechos humanos; por consiguiente, el procedimiento de suspensión por violación de- los principios democráticos está iniciado por el Consejo. En todo caso, los estados miembros no pueden actuar solos. El procedimiento debe pasar por el Consejo. Estas limitaciones se justifican en el Protocolo por el hecho de que los estados miembros protegen los derechos y libertades fundamentales y, por consiguiente, son países de origen seguros a todos los efectos jurídicos y prácticos en relación con asuntos de asilo.

El artículo 63 organiza también la puesta en práctica de una política de inmigración. De nuevo, el Consejo dispone de un plazo de 5 años para realizarla. Concretamente, el Consejo adoptará las condiciones de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países, así como las normas sobre procedimientos de expedición por los estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar. El Consejo adoptará también medidas relativas a la inmigración y la residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales. De nuevo, el Tratado de Amsterdam hace pasar este ámbito del nivel intergubernamental al comunitario: el antiguo artículo K. 1 preveía en efecto la realización de una política de inmigración. Parece desde entonces que la propuesta de convenio de la Comisión sobre las reglas de admisión de nacionales de terceros estados en los estados miembros de la Unión Europea de julio ] 997 no tiene mucho futuro. Según el artículo 63 no se trata de armonización de normas como intentaba hacer esta propuesta. Además, el artículo 63.3 no hace referencia a un derecho de circular en la Comunidad, ni a un derecho de buscar trabajo.

Una novedad introducida por el Tratado de Amsterdam es el artículo 67 relativo a los procedimientos de decisión. Este artículo subraya de nuevo el carácter progresivo de la puesta en marcha del nuevo título IV durante el período transitorio de 5 años, el Consejo adoptará sus decisiones por unanimidad (lo que recuerda el mecanismo intergubernamental), a propuesta, sin embargo de la Comisión o de un estado miembro (mecanismo intergubernamental) y previa consulta al Parlamento (como pasa según los mecanismos comunitarios). Después de este plazo, el procedimiento se vuelve comunitario: sólo la Comisión puede hacer propuestas (aunque los estados puedan hacerle propuestas a su vez) y el Consejo adoptará sus decisiones según el procedimiento previsto en el artículo 250 (procedimiento de codecisión con el Parlamento Europeo).12 Sin embargo, quedan dos excepciones: sin esperar el plazo de 5 años, el Consejo adoptará las medidas relativas al artículo (62.2b. i e iii (política de visados), por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo; además, el Consejo adoptará automáticamente tras el período de cinco años las medidas relativas al resto de la política de visados (procedimientos y condiciones para la expedición de visados por los estados y normas para un visado uniforme) según el artículo 250 TCE. LaPage 289referencia al artículo 250 integra completamente la política de inmigración en el marco comunitario, aunque un plazo de cinco años permite pasar progresivamente a este nivel desde el nivel intergubernamental. La presencia central de este plazo en el título IV demuestra, en cierta manera, las reticencias de los estados a «comunita-rizar» este ámbito.

Estas reticencias se pueden notar también en el hecho de que el control jurisdiccional esté limitado en relación con las competencias reconocidas normalmente en los tratados al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (aunque se puede hablar de un progreso en relación con el nivel intergubernamental en el cual la intervención del Tribunal estaba muy reducida). El artículo 68 le reconoce competencia para las cuestiones prejudiciales que afectan a los ámbitos del título IV. Sin embargo, el Tribunal podrá interpretar las normas tomadas en virtud del título IV sólo en los asuntos pendientes ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno. Lo que significa que el Tribunal puede pronunciarse sólo sobre las cuestiones prejudiciales emitidas por los tribunales del grado más alto de los estados miembros. Es una excepción al artículo 233 TCE, que autoriza las cuestiones prejudiciales en asuntos en cualquier grado de procedimiento. Por otra parte, el artículo 68 introduce un nuevo tipo de recurso ofrecido al Consejo, la Comisión o un estado miembro para que el Tribunal se pronuncie sobre una cuestión de interpretación del título IV. El Parlamento Europeo está claramente excluido de tal posibilidad. Además, la competencia del Tribunal está completamente excluida en caso de recurso contra medidas de orden publicó, ya que existe una jurisprudencia abundante del Tribunal de Justicia sobre el uso de estas medidas por tos estados miembros en los casos de libre circulación de los trabajadores asalariados y no asalariados.

El Tratado de Amsterdam ha integrado también en el marco comunitario la coopetación judicial en materia civil (artículo 65). Sin embargo, esta cooperación se limita a aquélla «con repercusión transfronteriza» y tiene que ser necesaria «para el correcto funcionamiento del mercado interior». Las medidas tomadas en virtud de este artículo tienen tres objetivos: mejorar y simplificar el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales, la cooperación en la obtención de pruebas y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales; fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción y, en fin, eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando si fuera necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los estados miembros.

El artículo siguiente {66) fomenta la cooperación entres los servicios de las administraciones de los estados miembros en los ámbitos del título IV así como entre éstos y la Comisión. Se trata de fomentar la cooperación, sin más precisiones, entre las administraciones de aduanas (también examinada en el pilar intergubernamental del Tratado de Amsterdam).

Las nuevas competencias de la Comunidad Europea en materia de visados, asilo, inmigración y cooperación judicial en materia civil, así como la cooperación de las administraciones, están sin embargo limitadas de diversas maneras. Primero,Page 290por razones de orden público y, segundo, por razones vinculadas a los estados miembros excluidos de estos nuevos ámbitos de acción. Por una parte, el artículo 64 reconoce a los estados competencias en materia de mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior (recordamos que el Tribunal de Justicia está excluido del control sobre estas medidas). Además, el Consejo puede adoptar por mayoría cualificada, y a propuesta de la Comisión, medidas provisionales por un período máximo de seis meses cuando un estado miembro se enfrenta a una situación de emergencia «caracterizada por la llegada repentina de nacionales de terceros países». Este caso no se califica de atentado al orden público aunque se pueden tomar medidas provisionales que impidan la puesta en práctica de las tomadas en virtud del título IV. Por otra parte, el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se excluyen de la aplicación de estas normas por dos protocolos. El Reino Unido e Irlanda son los dos únicos estados miembros que no han firmado el Acuerdo de Schengen, lo que explica sus reticencias respecto a las nuevas competencias de la Comunidad en materia de libre circulación de personas. Por eso, estos dos países han querido expresarlo en un protocolo anejo al Tratado. Según éste, dichos estados han declarado que no participarán en la adopción por el Consejo de medidas propuestas en virtud del título IV (artículo 1). Por consiguiente, han especificado que «ninguna de las disposiciones del título IV del TCE, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposición de acuerdo internacional alguno celebrado por la Comunidad en virtud de dicho título y ninguna resolución del Tribunal de Justicia interpretativa de cualquiera de dichas disposiciones o medidas» serán consideradas por ellos como parte de «su» derecho comunitario (artículo 2). Sin embargo, se reservan la posibilidad de participar en la adopción y la aplicación de una norma tomada en virtud del título IV, siempre y cuando lo notifiquen al presidente del Consejo en un plazo de tres meses a partir de la presentación de la propuesta de la norma en cuestión (artículo 3). Además, pueden «en cualquier momento tras la adopción de una medida notificar al Consejo y a la Comisión su propósito y deseo de aceptar dicha medida» (artículo 4). También Dinamarca ha expresado una posición similar (siempre en un protocolo): se niega a integrar en «su» derecho comunitario o a considerar como parte del acquis comunitario las medidas, decisiones o tratados internacionales que tienen incidencia en materia de libre circulación, en el sentido comunitario (lo que sobreentiende que acepta las obligaciones creadas por el pilar intergubernamental). De nuevo, Dinamarca tiene la posibilidad de incorporar a su legislación nacional un medida tomada en virtud del título IV para desarrollar el acervo de Schengen. Además, el artículo 7 permite a Dinamarca no hacer uso del protocolo en cuestión.

Así, aunque existen posibilidades de integración, el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca quedan fuera del espacio de libertad, segundad y justicia.

@@b) La integración del acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea

Otra innovación del Tratado de Amsterdam: la integración del acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea. El Protocolo que lo integra se justifica en su preámbulo por la voluntad de que la «Unión Europea se convierta con más rapidez en un espacio de libertad, seguridad y justicia». Desde siempre, en efecto, el Acuer-Page 291do de Schengen ha sido, y sigue siendo, considerado como un laboratorio de aplicación de un objetivo comunitario, es decir, la libre circulación de las personas. Representa un dispositivo intergubernamental al servicio de un objetivo comunitario. Por eso, existían riesgos de doble empleo entre las nuevas competencias de la Unión y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. El Acuerdo de Schengen arregla numerosas cuestiones relacionadas con el cruce de las fronteras interiores y exteriores del espacio de Schengen, delimitado por las fronteras de los estados partes del acuerdo: visados, asilo, inmigración, prevención y represión de las eventuales fraudes (criminalidad organizada, tráfico de drogas, obras de arte, etc.) gracias al Sistema de Información de Schengen que integra el fichero de las personas y de los objetos buscados por las policías de los estados signatarios. En este marco, los estados miembros del acuerdo (todos los estados miembros de la Unión salvo el Reino Unido y Irlanda) han alcanzado unos resultados muy notables casi hasta la desaparición de las fronteras interiores entre ellos. Por eso, la integración del acervo dé Schengen permite conservar estos resultados e integrarlos incluso en el derecho de la Unión Europea. Además, el Convenio de Schengen y las medidas tomadas en su virtud constituyen una especie de garantía mínima que la Unión debe respetar para la realización de la libre circulación de las personas.

Concretamente, la integración del acervo de Schengen se produce tanto a nivel comunitario como a nivel intergubernamental (ver el preámbulo del Protocolo): las decisiones tomadas por el Comité Ejecutivo serán inmediatamente aplicables a los trece estados miembros del acuerdo a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. Además, el artículo 1 del Protocolo recomienda una «cooperación reforzada» entre los estados signatarios del acuerdo respetando las disposiciones del Tratado de la Unión Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Las reglas de procedimiento de carácter intergubernamental seguirán aplicándose: el Consejo adoptará por unanimidad cualquier medida necesaria para la ejecución del acuerdo. Sin embargo, el Parlamento Europeo y el Tribunal de Justicia se ven atribuir un nuevo papel en este marco, porque la integración se lleva a cabo en el marco institucional y jurídico de la Unión. Así, con la referencia implícita al Parlamento Europeo se responde a las críticas emitidas hacia el Acuerdo de Schengen y su déficit democrático. Además, el Tribunal de Justicia «ejercerá las competencias que le otorgan las disposiciones aplicables pertinentes de los tratados», salvo, no obstante, sobre «las medidas o decisiones relativas al mantenimiento de la ley y el orden público, así como a la salvaguarda de la seguridad interior» (como en el caso del título IV del Tratado de Amsterdam). Lógicamente, en este marco institucional, el Consejo sustituirá al antiguo Comité Ejecutivo del Convenio de Schengen. El Consejo decidirá por mayoría cualificada las disposiciones para la integración de la Secretaría de Schengen en la Secretaría General del Consejo.

El Protocolo toma también en cuenta las posiciones especiales del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca hacia las disposiciones relativas a la libre circulación de las personas. El Reino Unido e Irlanda quedan fuera del Acuerdo de Schengen y, por consiguiente, de la aplicación de las medidas tomadas en su virtud. No obstante, tienen la posibilidad de solicitar en cualquier momento participar en algunas o enPage 292todas las disposiciones de dicho acervo (artículo 4) (el Consejo se pronuncia por unanimidad a este respecto). Dinamarca se ve vinculada sólo por las medidas tomadas en virtud del título VI del Tratado de la Unión Europea, es decir, según un procedimiento intergubernamental (artículo 3). Los otros países que mantienen relaciones especiales con el acuerdo (Islandia y Noruega) seguirán asociados a la ejecución del acervo (artículo 6).

Un anexo al Protocolo precisa al final lo que se entiende por «acervo de Schen-gen»: se trata del Acuerdo inicial firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, el Convenio de 19 de junio de 1990 de aplicación de dicho acuerdo, los protocolos y acuerdos de adhesión de los diversos estados miembros, así como las decisiones y declaraciones adoptadas por el Comité ejecutivo creado por el Convenio de aplicación de 1990.

Este acervo se aplica a todos los estados miembros del acuerdo, así como a los solicitantes de entrada en la Unión Europea. Constituye, sin lugar a dudas, el reconocimiento de garantías mínimas a la libre circulación de las personas en la Unión.

@@c) La renovación del tercer pilar: «disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal»

Además de reforzar considerablemente el pilar comunitario en materia de libre circulación de personas, el Tratado de Amsterdam ha modificado profundamente el llamado tercer pilar. Se trata ahora de instaurar una cooperación policial y judicial en materia penal, a fin de establecer este «espacio de libertad, seguridad y justicia». Este nuevo título VI se esfuerza en conciliar los objetivos de libre circulación de las personas con un alto nivel de seguridad en la Unión Europea. Por eso, el artículo 29 recomienda que este objetivo se logre «mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude». Parece que los estados han querido conservar estas materias en el marco intergubernamental, consideradas como asuntos muy sensibles y del ámbito de soberanía. Aparentemente, los estados no están listos para una comunitarización de estas materias. Por eso, la cooperación entre los servicios nacionales de policía de los estados miembros y la prevista en el marco de Europol (Oficina Europea de Policía), así como la cooperación judicial en materia penal quedan en el marco de la Unión Europea y están organizadas según medios intergubernamentales.

Los varios artículos del título VI ofrecen una serie de instrumentos jurídicos a fin de realizar un espacio de seguridad. Las acciones en común están fomentadas en el marco de la cooperación policial (artículo 30.1: servicios de policía, aduanas y otros servicios especializados) y judicial en materia penal (artículo 31: ministerios y autoridades judiciales). Esta cooperación significa, en concreto, intercambio de informaciones, de funcionarios de enlace o facilitación de la extradición entre estados miembros. El Consejo fomentará también la cooperación mediante Europol (artículo 30.1). Además (artículo 34), el Consejo podrá adoptar por unanimidad, a iniciativa de cualquier estado miembro o de la Comisión, posiciones comunes, decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentariasPage 293de los estados miembros, decisiones, convenios.13 Queda claro, sin embargo, según el artículo 33 que el titulo VI «se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los estados miembros en materia de mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior».

Aunque se trata del nivel intergubernamental, se reconoce al Tribunal de Justicia la posibilidad de «pronunciarse con carácter prejudicial sobre la validez e interpretación de las decisiones marco y de las decisiones, sobre la interpretación de convenios celebrados de conformidad con el presente título y sobre la validez e interpretación de las medidas de aplicación» (artículo 35). Sin embargo, los estados tienen que aceptarlo explícitamente mediante una declaración. Además, el Tribunal no será competente para «controlar la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un estado miembro, ni sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los estados miembros respecto al mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior». Claramente, entonces, la competencia del Tribunal de Justicia no es completa, demostrando así otra vez las reticencias de los estados a sufrir restricciones o controles en este marco de cooperación policial o judicial en materia penal. Sin embargo, ios estados han aceptado la consulta del Parlamento Europeo en casos específicos {adopción de decisiones marco, decisiones y convenios), así como informarlo regularmente. ;

Existe también la posibilidad de una cooperación reforzada entre los estados miembros que lo decidan a fin de permitir a la «Unión una evolución más rápida hacia un espacio de libertad, de seguridad y de justicia» (artículo 40). Los estados tienen que pedir la autorización al Consejo, que se pronuncia al respecto por mayoría cualificada. Se trata de todos los ámbitos previstos en los artículos 29 a 41. Este cipo de cooperación esta regida por el título VI, relativo a «disposiciones sobre una cooperación reforzada».

En fin, el Consejo podrá decidir por unanimidad a iniciativa de la Comisión o de un estado miembro, previa consulta al Parlamento Europeo, que las acciones en los ámbitos contemplados en el artículo 29 queden incluidas en el título IV del TCE, determinando las condiciones de vocación que correspondan (artículo 42). Este mecanismo, llamado «pasarela», permite transferir en el marco comunitario un ámbito que depende normalmente del marco intergubernamental. Estaba también previsto por el Tratado de Maastricht, pero nunca fue aplicado.

En definitiva, el Tratado de Amsterdam responde en gran medida a las críticas emitidas durante la Conferencia intergubernamental hacia la realización del objetivo comunitario de «espacio sin fronteras interiores». Parece ahora que el espacio en cuestión se ha calificado de «espacio de libertad, seguridad y justicia», cuya realización se prevé según procedimientos comunitarios (libre circulación de personas) e intergubernamentales (prevención y represión de todo tipo de delincuencia que ponga en peligro la seguridad del espacio). Sin lugar a dudas, los ciudadanos de la Unión y los nacionales de terceros países pueden esperar progresos notables en este ámbito central de la ciudadanía europea. El futuro lo dirá...Page 294

Medidas tomadas en virtud del tercer pilar: Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior34

Acción común 95/401/JAI, de 25 de septiembre de 1995, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre medidas de aplicación del artículo K.l.

Decisión 95/402/JAI del Consejo, del 25 de septiembre de 1995, relativa a la aplicación de la acción común sobre medidas de aplicación del artículo K.l del Tratado de la Unión Europea.