La prestación por asistencia sanitaria. Cuestiones sobre su encuadramiento hasta el Real Decreto Ley 16/2012
| Autor | Francisco Javier Hierro Hierro |
| Cargo del Autor | Profesor TU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Extremadura |
| Páginas | 143-241 |
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Como ya anunciara el Prof. MONTOYA MELGAR sobre su necesidad1, el presente estudio pretende aproximarse al debate todavía actual en la doctrina científica española y reavivado por la Ley 33/2011, de 4 de octubre, acerca del encuadramiento de la prestación por asistencia sanitaria2, ya en el Sistema de la Seguridad Social ya en el Sistema Nacional de Salud.
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En esencia, se trata de poner en alza los argumentos que a favor de la primera de las opciones se pueden encontrar todavía hoy en el ordenamiento jurídico, aún reconociendo que quizá haya de situarse en un período de tránsito3que no permita alcanzar afirmaciones concluyentes4.
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La prestación sanitaria tradicionalmente ha venido formando parte de la acción protectora dispensada por los distintos Regímenes de la Seguridad Social. Pese a ello, el esquema elaborado por la Constitución de 1978 introdujo elementos para el debate:
- el art. 41 CE’78 encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en caso de necesidad;
- el art. 43 CE’78, por su parte, reconoce el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios5.
Este desgajamiento constitucional llevó a la más autorizada doctrina a afirmar que las prestaciones sanitarias, que atienden a la necesidad de la
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salud, se separaban de las prestaciones de Seguridad Social al tomar en cuenta otras prestaciones de necesidad6.
Circunstancia ésta a la que habría de añadir7:
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La promulgación de la ley 14/1986, de 25 de abril, cuyo propósito unificador, censurando en su E. de M. que se hubiera mantenido una pluralidad de sistemas sanitarios funcionando en paralelo, derrochándose las energías y las economías públicas y sin acertar a establecer estructuras adecuadas a las necesidades de nuestro tiempo que necesitaba del establecimiento de un nuevo sistema unitario, queda patente en su articulado, regulando todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud; extendiendo su aplicación a todos los españoles y los ciudadanos extranjeros e integrando en el Sistema Nacional de Salud todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud y también todas las funciones y prestaciones sanitarias8y
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La exclusión de la asistencia sanitaria de la magna refundición de normas de Seguridad Social que autorizó la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, en su disp. final primera.
Junto a lo anterior, también es conveniente señalar que en los últimos años se han venido produciendo distintas actuaciones que han llevado a rati-
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ficar esa segregación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social para integrarse, podría afirmarse, definitivamente en el Sistema Nacional de Salud, dotándola de un perfil propio9, aunque con matices al no haberse consumado aún su plena universalización y por el hecho de que todavía la jurisdicción social siga conociendo de algunos asuntos derivados de la prestación de asistencia sanitaria10.
Así, en primer lugar, la atribución de naturaleza no contributiva a las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria con la consiguiente desvinculación financiera respecto de la Seguridad Social, desapareciendo la financiación por cotizaciones, tal y como se recoge en el art. 86.2 TRLGSS, y surgiendo la asignación de la responsabilidad financiera de las prestaciones a las Comunidades Autónomas conforme a los acuerdos de transferencias y al sistema de financiación autonómica (art. 10 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo).
En segundo lugar, la culminación del proceso de transferencias a los distintos Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas de las competencias tradicionalmente asumidas por el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), con la excepción de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla en la medida en que la prestación sanitaria es atribuida en estos lugares al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), al que le corresponde su gestión y realizar cuantas otras actividades sean necesarias para el normal funcionamiento de sus servicios (art. 15.1 del Real Decreto 1087/2003, de 29 de agosto)11.
Aspecto éste, sin embargo, que una parte de la doctrina científica ha calificado como meramente organizativo12.
En tercer lugar, la promulgación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 149.1.16ª CE’78, que encomienda al Estado la competencia en materia de bases y coordinación general de la
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sanidad, estableciendo acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones Públicas sanitarias como medio para asegurar a los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, con el objetivo común de garantizar la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud13.
En cuarto lugar, la consideración de que a partir de la entrada en vigor del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre14, corresponde a los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo la competencia para conocer los litigios de éste con su empleadora, en tanto que se trata de una relación funcionarial especial la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad Autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuía el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas15.
Y, por último, la redacción de la DA sexta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, que extiende el derecho al acceso a la asistencia sanitaria pública a todos los españoles residentes en territorio nacional a los que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico. Aun cuando con limitaciones.
Circunstancias todas ellas que llevan a afirmar que se ha producido una serie de modificaciones del sistema público de asistencia sanitaria que ha dado lugar a lo que se ha calificado como la mutación de su naturaleza jurídica y, por tanto, a una traslación de su título competencial (de Seguridad Social a Sanidad16).
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Ello ha significado el consiguiente cambio en la distribución de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas al respecto. En este momento las distintas CCAA deciden junto al Estado el alcance de la protección sanitaria y, en definitiva, el contenido mismo del derecho a la protección de la salud17. Así, el art. 20 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, autoriza a las CCAA, en el ámbito de sus competencias, la aprobación de sus respectivas carteras de servicios, dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, dejándose así abierta la posibilidad de diferencias en los métodos y instrumentos sanitarios...
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