STS, 23 de Septiembre de 2005

PonenteJOSE LUIS CALVO CABELLO
Número de Recurso147/2004
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación núm. 201-147/2004, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 21 de septiembre de 2004 del Tribunal Militar Central, que, estimando el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 16/04, anuló la resolución de 12 de septiembre de 2003 del coronel jefe accidental de la Zona de Andalucía, que impuso al guardia civil don Gaspar la sanción de pérdida de diez días de haberes, y la resolución del siguiente 23 de diciembre del director general de la Guardia Civil, que rebajó dicha sanción a la de pérdida de cinco días de haberes, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 12 de septiembre de 2003, el coronel jefe accidental de la Zona de Andalucía, poniendo término al expediente disciplinario núm. 252/02, impuso al guardia civil don Gaspar la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la infracción grave consistente en "La falta de subordinación cuando no constituya delito" (artículo 8.16 de la L.O. 11/91, de 17 de junio).

SEGUNDO

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2003, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que por resolución del siguiente día 23 de diciembre lo estimó en parte, sustituyendo la sanción impuesta por la de pérdida de cinco días de haberes.

TERCERO

Agotada la vía administrativa, el guardia civil don Gaspar interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar contra la mencionada resolución del Director General de la Guardia Civil.

CUARTO

Por sentencia de 21 de septiembre de 2004, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar, que se había tramitado bajo el núm. NUM000, acordó anular por ser contrarias a derecho la resolución de 12 de septiembre de 2003 del coronel jefe accidental de la Zona de Andalucía y la del siguiente 23 de diciembre del Director General de la Guardia Civil.

QUINTO

La declaración de hechos probados obrante en la referida sentencia es la siguiente:

"Que el día 29 de mayo de 2002, el Cabo 1º D. Alvaro, Comandante de Puesto de Villarrasa, recibió documentación del Capitán Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de la Palma del Condado referente a la notificación de una sanción por falta leve al Guardia Civil de su Unidad Gaspar, que en esa fecha se encontraba de baja médica y autorizado a desplazarse a la ciudad de Huelva para seguir el tratamiento de rehabilitación por prescripción facultativa, por ello el citado Cabo 1º estuvo pendiente durante toda la jornada de su regreso para efectuarle la notificación, y dio instrucciones al Guardia Alumno D. Rubén, que prestaba Servicio de Puertas, a fin de que cuando regresase Gaspar le avisase por el interfono al Pabellón; a las 20:00 horas se marchó el Guardia de Puertas por ser la hora de cierre, y el Cabo 1º decidió esperar su regreso en el Acuartelamiento.

Al regresar de Huelva el Guardia Civil Gaspar estuvo en el domicilio de su compañero D. Ernesto, quien después de que llevara un rato en su casa al observar su estado debido a la medicación que por prescripción facultativa había tomado llamó al también compañero D. Carlos Alberto, para entre ambos acompañarle al Pabellón de solteros del Puesto de Villarrasa.

A las 22:10 horas llegaron al Acuartelamiento de Villarrasa, momento en que el Comandante de Puesto le ordenó al Guardia Civil Gaspar que pasara a su despacho, a la vez que le informaba que tenía que notificarle un documento de su interés, haciendo éste caso omiso de lo ordenado argumentando que no eran horas de recoger notificación y que ya había recogido muchas, acto seguido comenzó a subir las escaleras que llevan al Pabellón de solteros donde entró con sus compañeros, quienes se marcharon dejándole acostado y con luz encendida.

Sobre las 22:35 el Cabo 1º Alvaro junto con los Guardias Civiles D. Germán y D. Jesús Luis llamaron a la puerta del domicilio del Guardia Gaspar para proceder a efectuar la notificación sin lograr conseguirlo. La notificación se intentó de nuevo en la mañana del día 30 de mayo de 2002 no pudiendo realizarse hasta pasadas las 12:30 horas tras otros cuatro intentos fallidos"

SEXTO

Mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2004, el Abogado del Estado manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la sentencia "conforme a lo dispuesto en el artículo 503 de la L.O. 2/89, de 13 de abril, Procesal militar y en los artículos 86 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 13 de julio de 1998".

SEPTIMO

Por auto de 17 de noviembre de 2004, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

OCTAVO

Mediante providencia de 27 de diciembre de 2004, la Sala tuvo por recibido del Tribunal Militar Central el recurso contencioso-disciplinario militar núm. NUM000, remitido al haber preparado el Abogado del Estado recurso de casación contra la sentencia dictada en él, y al mismo tiempo acordó dar traslado al Abogado del Estado de las actuaciones por plazo de treinta días a fin de que manifestara si sostenía o no el recurso y, en caso afirmativo, lo interpusiera.

NOVENO

Mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2005, el Abogado del Estado interpuso su anunciado recurso de casación que contiene el siguiente motivo:

UNICO.- "Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el artículo 8 apartado 16 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio."

DECIMO

Mediante providencia de 20 de junio de 2005, la Sala señaló el siguiente 21 de septiembre, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Pretende el Abogado del Estado que la Sala case la sentencia recurrida porque -es el único motivo que aduce para ello, formalizándolo al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa- el Tribunal que la dictó, el Militar Central, infringió la ley al no subsumir los hechos probados en el artículo 8.16 de la Ley Orgánica 11/91, que tipifica como infracción grave "La falta de subordinación cuando no constituya delito".

SEGUNDO

Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que el Tribunal de instancia se contradice, pues no puede afirmarse simultáneamente, de un lado, que la orden no era legítima porque no tenía relación con el servicio, y de otro, que el guardia civil don Gaspar cometió una infracción: no la falta grave por la que fue sancionado, pero sí una falta leve, pues todo subordinado "siempre debe obedecer las órdenes de los superiores salvo que sean ilícitas o imposibles". Y también la tiene cuando sostiene que las razones por las que el Tribunal de instancia considera que la orden no tenía relación con el servicio no son asumibles, ya que ciertamente ni el encontrarse el subordinado de baja médica ni el que fueran las 22.00 horas cuando se dió la orden son circunstancias aptas para dilucidar si concurría o no esa relación.

Sin embargo, el recurso no puede prosperar porque la decisión del Tribunal de instancia de considerar que los hechos probados no son constitutivos de la falta grave imputada es ajustada a derecho, incluso partiendo de la afirmación del Abogado del Estado de que la orden dada por el Comandante de Puesto era legítima.

Después de recordar que "la naturaleza delictiva de la desobediencia [del guardia civil don Gaspar]" fue descartada por el auto de sobreseimiento definitivo de las diligencias penales dictado por el Tribunal Militar Territorial Segundo , el Tribunal de instancia fija como cuestión que debe resolver la que consiste en determinar si los hechos probados (esa desobediencia) configuran la infracción grave imputada, que es la prevista en el artículo 8.16 de la L.O. 11/91 ("La falta de subordinación cuando no constituya delito"), o una leve, que no concreta. Y para resolverla valora las circunstancias del caso, siguiendo la doctrina de esta Sala, recogida en su sentencia, entre otras, de 25 de octubre de 2001: "Pero lo que en este recurso nos interesa son los criterios para la determinación de las diversas clases de faltas en que puede incardinarse un acto desobediente. Tales infracciones abarcan desde la falta muy grave referida a las conductas gravemente contrarias a la disciplina, siguiendo por la falta grave de insubordinación que no constituya delito --que ha sido la aquí apreciada-- y por la también grave de negligencia en el cumplimiento de una orden con grave daño al servicio, hasta la leve de inexactitud en el cumplimiento de ordenes recibidas.

Estos criterios, recogidos en sentencias de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 6-4, 27-4, 11-6, 6-7 de 1992 y 20-11-1996, 15-3-1999, y 26-3-1999, entre otras, han de ser apreciados --porque no son objetivables-- por el Juzgador en cada caso concreto, y se refieren a la importancia de la orden para el servicio, a la notoriedad y alcance de su eventual ilegitimidad, a sus circunstancias de tiempo y lugar, al grado y empleo del superior que la emite y del inferior que la recibe e, incluso, a la actitud adoptada por el inferior, circunstancias todas ellas que, junto a las relativas a la trascendencia del hecho e intencionalidad del agente, determinan la mayor o menor entidad de la desobediencia a los efectos de su tipificación en una u otra de dichas faltas."

Pues bien, revisada la valoración de las circunstancias del caso la Sala entiende procedente, como ha indicado arriba, mantener la conclusión del Tribunal de instancia, ya que ciertamente el comportamiento del guardia civil destinatario de la orden no revistió la entidad suficiente para considerarlo constitutivo de la falta grave imputada, sin perjuicio de que hubiera podido ser sancionado por la comisión de una falta leve.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que, si bien con retraso, la notificación de la sanción, que era la finalidad de la orden, fue efectuada (el Comandante de Puesto no logró notificarla en la noche del 29 de mayo de 2002, pero sí en la mañana del día siguiente). La segunda circunstancia valorable en igual sentido es que ese retraso no afectó al servicio (la situación de baja médica del destinatorio de la orden, por una parte, y la propia finalidad de ésta, por otra, ya hacían difícil que el servicio, cualquiera que sea la significación de este termino, resultara afectada). Por último, en el caso tiene singular importancia el estado de salud en que se encontraba el destinatario de la orden, pues impide valorar como insubordinación grave el hecho de que no abriera la puerta de su habitación en las ocasiones en que el Comandante de Puesto llamó. El Tribunal de instancia declara probado que a la vuelta de Huelva, adonde se había traslado para realizar la rehabilitación prescrita, hubo de ser acompañado a su habitación por dos guardias civiles al observar "su estado debido a la medicación que por prescripción facultativa había tomado". Pues bien, si el guardia civil destinatario de la orden no se hubiera encontrado en esa situación la Sala estimaría el recurso, pues habría cometido una grave insubordinación al oponerse contumazmente a recibir la notificación. Pero a partir de la circunstancia señalada esta conclusión es contraria a derecho, por cuanto no puede tenerse la certeza de que el guardia civil dejara sin responder las llamadas porque no quiso atenderlas, ya que no cabe descartar que no pudiera hacerlo.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Se desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 21 de septiembre de 2004 del Tribunal Militar Central que, estimando el recurso contencioso- disciplinario militar núm. NUM000 anuló la resolución de 12 de septiembre de 2003 del coronel jefe accidental de la Zona de Andalucía, que impuso al guardia civil don Gaspar la sanción de pérdida de diez días de haberes, y la resolución del siguiente 23 de diciembre del director general de la Guardia Civil, que rebajó dicha sanción a la de pérdida de cinco días de haberes.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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