STS, 13 de Enero de 2004

PonenteJUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
ECLIES:TS:2004:28
Número de Recurso5925/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución13 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5925/98 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de D. Alejandro, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 1998, habiendo sido parte recurrida la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por sentencia de esta Sala y Sección de 29 de octubre de 2002, el recurrente ya ha interpuesto el mismo recurso contencioso-administrativo, en este caso, tramitado al amparo del proceso ordinario, pero en aquél recurso nº 9520/98, al amparo de la Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y obtuvo sentencia desestimatoria, que literalmente decía: "Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de mayo de 1998, dictada en el recurso 1026/96. Con imposición de las costas a la parte recurrente".

SEGUNDO

En este recurso de casación, la representación procesal del Sr. Alejandro interpone por el procedimiento de legalidad ordinaria, recurso contencioso-administrativo nº 150/96 ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelto por sentencia de dicha Sala de fecha 24 de febrero de 1998, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Alejandro contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Educación y Ciencia de fecha 11 de diciembre de 1995 y no hacemos expresa condena en costas".

En la Resolución del Ministro de Educación y Ciencia de 11 de diciembre de 1995 se declaró la baja en el servicio del recurrente con la consiguiente pérdida de la condición de funcionario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.1.d) de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, teniendo en cuenta que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1994, el recurrente, que era maestro de profesión, fue condenado como autor responsable de un delito de negativa a cumplir la prestación social sustitutoria por exención de la prestación del servicio militar, por haber sido declarado objetor de conciencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, constando acreditado en las actuaciones que con fecha 29 de diciembre de 1995 fue puesto en libertad condicional y excarcelado tras el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, aprobándose el licenciamiento definitivo el día 28 de julio de 1996.

TERCERO

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Alejandro y se opone a la prosperabilidad del recurso el Abogado del Estado.

CUARTO

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida, en la que se desestima la pretensión instada por el actor, tendente a la anulación de la Resolución dictada por el Ministro de Educación y Ciencia, que declara la baja en el servicio del recurrente, al haber sido condenado previamente por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, como consecuencia de ser autor de un delito de negativa a cumplir la prestación social sustitutoria por exención del servicio militar, al haber sido declarado objetor de conciencia, el primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, se basa en la infracción por la sentencia de las normas básicas del ordenamiento, citando los artículos 5 y 10 del Real Decreto 1954/95, en relación a la disposición final primera del Real Decreto 1558/77, al considerar que el órgano que intervino es manifiestamente incompetente para la adopción de la resolución administrativa recurrida.

Este aspecto, que afecta a la pura legalidad, ha sido expresamente examinado en la sentencia recurrida que considera como la competencia del órgano que dictó la resolución recurrida, no en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 31/90 (que modificó el artículo 9.3 del Real Decreto 2169/84, de 28 de noviembre, de atribución de competencias en materia de personal) ya que no se trata de una sanción de separación del servicio, sino en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.5 LRJAE (según el cual es competencia del Ministro nombrar o separar a los funcionarios de su Departamento), en relación con el artículo 1.g) del Real Decreto 1084/90, de 31 de agosto, de redistribución de competencias en materia de personal y que el artículo 14.5 de la Ley no fue derogado por la Ley 30/92 y estaba vigente cuando se dictó la resolución impugnada.

SEGUNDO

En el caso examinado y con relación a este primer motivo, no cabe estimar la existencia de una incompetencia manifiesta por parte del Ministro, en la medida en que la resolución adoptada no es determinante de manifiesta incompetencia, ostensible y evidente, por cuanto que si como reconoce la parte recurrente en casación debió ser adoptada por el Secretario de Estado o en su caso, por el Subsecretario de Educación la referida resolución, la adopción de la medida por parte del Ministro, en todo caso sería un supuesto de convalidación de la supuesta anulabilidad del acto, al ser el órgano jerárquicamente superior, máxime teniendo en cuenta que el análisis del artículo quinto del Real Decreto 1954/95 de 1 de diciembre, en relación con el artículo décimo, que son los preceptos que cita la parte recurrente como infringidos no aparecen vulnerados, en la medida en que como reconoce también, en este punto, la sentencia impugnada, el artículo quinto, en su regla primera, deja a salvo la superior dirección del Ministro y no se ha producido vulneración de los apartados 1, 4, 5, 6, 7, 10 y 11 del artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, ni de las atribuciones a que se refiere el artículo 15 de dicho cuerpo legal, asumibles por el Subsecretario de Educación y Ciencia, por lo que no estamos ante una incompetencia manifiesta, que de prosperar hubiera generado un supuesto de acto radicalmente nulo, extremo que no aparece acreditado en las actuaciones.

En suma, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo de los motivos de casación de la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA (redacción por Ley 10/92), se basa en la infracción por la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico, especialmente de los artículos 105.c de la Constitución, en relación con el artículo 9º, el artículo 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 7 de febrero de 1964 y los artículos 23, 25 y 31 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, de 26 de julio, al considerar que la Orden impugnada se ha dictado sin sujeción a procedimiento alguno, con ausencia de los requisitos y sin permitir los trámites de información y audiencia esenciales en el procedimiento.

Este aspecto ha sido también objeto de explicitación en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que recuerda la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 11 de abril de 1996, en recurso 1013/93), por lo que no cabe identificar las causas de pérdida de la condición funcionarial con la sanción disciplinaria de separación del servicio, pues las primeras tienen una naturaleza distinta no punitiva sino integradas en el ámbito estatutario de la obtención y mantenimiento de la condición funcionarial, mientras que la segunda se incluye dentro del régimen disciplinario y las facultades que al efecto reconoce a la Administración el ordenamiento jurídico, lo que comporta un régimen administrativo diferente, sin que puedan trasladarse las exigencias y garantías que la norma establece para el ejercicio de las potestades disciplinarias, fijando un procedimiento específico, al ámbito general de otros aspectos estatutarios como la adquisición y pérdida de la condición funcionarial.

Según la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 9 de mayo de 1991, 14 de febrero de 1992, 13 de marzo de 1995, 25 de octubre de 1995, 3 de marzo de 1997, 20 de marzo de 2001 y 22 de octubre de 2002)), la baja en el servicio y la consiguiente pérdida de la condición de funcionario público, no constituye una sanción disciplinaria impuesta al margen de un procedimiento administrativo sancionador específicamente dirigido a su determinación, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la sentencia penal, sino la aplicación de un precepto legal de la Ley de Funcionarios (artículo 37.1.d) regulador de la situación estatutaria del recurrente con la Administración y en el que se dispone que la condición funcionarial se pierde, entre otras causas, por pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, previsión que guarda perfecta coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública, exigido en el artículo 30.1.e) de la misma Ley, consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas, de suerte que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria, que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal.

De modo que el procedimiento administrativo (en el caso de autos) debía concretarse a la determinación de si se daba el supuesto de hecho que en el artículo 37.1.d) produce la pérdida de la condición de funcionario, una vez recibido testimonio de la sentencia penal, y así lo hizo la Administración, sin que se aprecie la infracción de los principios del procedimiento.

CUARTO

También, como ha reconocido esta Sala, entre otras en Sentencia de 14 de febrero de 1992, resulta de aplicación el artº 37.1.d), por ser el específico, al estar comprendido sistemáticamente en el C.III, del T. III de la Ley que regula la "Adquisición y Pérdida de la condición de funcionario", precepto que determina, de modo expreso y concluyente, las causas que dan lugar a la pérdida de tal condición sin distinción ni matización alguna. En cambio el artº 50.4 está incluido en el Capítulo IV del mismo Título, que regula las «situaciones» en que se pueden encontrar los funcionarios y no cabe reconocer de que en la cuestión examinada se haya omitido el trámite de audiencia ni se hayan violado ni el artículo 105 de la Constitución ni el artículo 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, en el Texto Articulado de 7 de febrero de 1964, por cuanto que no consta que se haya quebrantado el principio de jerarquía normativa o no se hayan seguido los trámites del procedimiento de aplicación, pues es doctrina muy reiterada de esta Sala - plasmada en sentencia de 27 de octubre de 1999- que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal, sino simplemente la aplicación del art. 37-1-d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/64, de 7 de Febrero.

En efecto, la Administración, al acordar la pérdida de la condición de funcionario, no ha ejercido funciones reservadas a los jueces, sino que se ha limitado a cumplir en sus propios términos la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca y procede desestimar el segundo de los motivos.

QUINTO

El tercero de los motivos, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera que la sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 9, 10, 25 y 105 de la Constitución y considera la parte recurrente que estamos ante un precepto inconstitucional, que es el artículo 37.1.d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que infringe los artículos 9 y 10 de la Constitución, en relación con el 25 y la disposición transitoria cuarta de la norma suprema y ante la necesidad de propiciar una interpretación alternativa del alcance del precepto, a tenor de la teleología de la misma, para atemperar sus efectos al mandato constitucional, por lo que concluye reconociendo, en este punto, que procede la revocación de la Orden Ministerial y la sustitución por otra que limite la separación del cargo al tiempo de la condena, con restitución de los derechos funcionariales una vez cumplida la pena.

El motivo no puede prosperar, porque al carecer la medida adoptada por la Administración de carácter sancionador, tampoco le alcanza la garantía constitucional que el artículo 24-2 establece para los procesos penales y que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha extendido a los procedimientos sancionadores, por lo que su único derecho constitucional en esta perspectiva es la de obtener una tutela judicial efectiva, es decir, el derecho a que se debatan procesalmente las objeciones que tenga a bien oponer a la decisión administrativa, bien sea en este proceso o bien en el ordinario que en su caso haya promovido.

La razón de inconstitucionalidad en la que el recurrente funda el motivo es, en primer lugar, en que el artículo 37-1-d sería contrario al 25-1 de la Constitución, que en su relación con el artículo 10 de la misma entiende la parte que impone la prohibición de medidas personales con efectos degradantes o a perpetuidad y tal tesis no es correcta, porque la pérdida de la condición de funcionario por haber perdido uno de los requisitos o condicionamientos para acceder a la misma, no es de por sí más degradante que lo que pueda serlo la conducta delictiva de quien ha perdido por este motivo dicha condición, a lo que hay que añadir que los efectos de la pena de inhabilitación carecen de la nota de perpetuidad, pues una vez transcurridos por el paso del tiempo la totalidad de los efectos jurídicos penales de aquella, no está previsto por el ordenamiento que el interesado no pueda optar a ingresar de nuevo en la función pública mediante los sistemas de acceso legalmente establecidos, pues la pérdida de dicha condición no responde a una infracción disciplinaria, que es el único supuesto al que se refiere el artículo 38-3 de la Ley de la Función Pública, sino a la consecuencia de una sentencia penal, que por eso solo puede desplegar sus efectos de impedir un nuevo ingreso mientras permanezca la eficacia temporal de lo declarado en la sentencia.

Como ya señaló esta Sala en la precedente sentencia que afecta al propio recurrente en la vía de protección de los derechos fundamentales de 29 de octubre de 2002, no cabe hablar de que haya que atemperar la supuesta alegada inconstitucionalidad del artículo 37.1.d) a los postulados legales que contiene y que son perfectamente aplicables en el tema debatido, por lo que en modo alguno se puede hablar de inconstitucionalidad del precepto ni de vulneración del artículo 9 de la Constitución, cuya invocación, además, es genérica y no concreta si se refiere a los principios del artículo 9.3 de la CE: legalidad, interdicción de la arbitrariedad y retroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos individuales o falta de seguridad jurídica, no concreta el ámbito del artículo 10 supuestamente impugnado, ni la violación del principio de legalidad en lo concerniente al artículo 25, siendo así que no es aplicable la doctrina del artículo 25.1 de la Constitución, ya que se produce una automática aplicación de la disposición legal dimanante de las circunstancias concurrentes y tampoco se evidencia la vulneración del artículo 105.c) de la Constitución, por lo que procede desestimar el motivo.

SEXTO

El cuarto de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, invoca como infringido por la sentencia impugnada nuevamente los artículos 9, 10, 25 de la Constitución y 6 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos de 1950, considerando que la sentencia impugnada, al dar por válida la Orden Ministerial provoca la invasión por el orden administrativo de competencias y efectos cuasi penales y plus sancionadores, provocando quebrantamiento de los principios penales constitucionales.

Ya hemos subrayado que no estamos ante un procedimiento de carácter estrictamente sancionador administrativo y en cuanto al artículo 6 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos, el recurrente no ha sido privado de un juicio justo, equitativo e imparcial por un Tribunal independiente, dentro de un plazo razonable y con arreglo a las garantías procesales establecidas en el sistema jurídico, circunstancias que básicamente integran el contenido constitucional del artículo sexto de la Convención Europea de 1950 y no puede llegarse a la consideración de que estemos ante una sanción a perpetuidad.

Esta Sala, en sentencia de 29 de octubre de 2002 (casación 9520/1998), al desestimar el recurso presentado por el Sr. Alejandro en materia de protección de derechos fundamentales subraya que la pena de inhabilitación carece de la nota de perpetuidad, pues no impide que el interesado vuelva a acceder a la función pública a través de los sistemas legalmente establecidos una vez transcurrido el tiempo de condena, lo cual no supone sino confirmar lo que ya se ha dicho: la inhabilitación priva de la condición de funcionario que se tenía, aunque, en los casos en que es consecuencia de una condena penal, no impide que en el futuro, una vez extinguida la responsabilidad penal, el interesado pueda obtenerla de nuevo por cualquiera de los sistemas previstos para ingresar en la función pública.

En todo caso, debe tenerse presente que las modificaciones legislativas posteriores a la Sentencia recurrida han introducido importantes novedades que, sin duda, se proyectan sobre este caso: la disposición adicional décimo tercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas ha suspendido la prestación del servicio militar y la Ley Orgánica 2/2002, de 22 de mayo, ha despenalizado la negativa a cumplir la prestación social sustitutoria, ordenando su disposición transitoria única la revisión de las sentencias condenatorias firmes no ejecutadas totalmente y la cancelación de oficio, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador de los antecedentes penales derivados de dichos delitos, aunque no corresponde a esta Sala resolver sobre tales extremos en el presente recurso de casación, pues, según se ha dicho, la Sentencia impugnada es conforme a Derecho.

El motivo debe ser desestimado, porque el razonamiento de la sentencia de instancia es lógico y conforme a derecho, ya que quien no reúne las condiciones necesarias para acceder a la función pública no puede continuar desempeñando cargos en la misma, por lo que la sentencia impugnada no ha incurrido en vulneración del artículo 30.1.e) de la Ley de Funcionarios de 1.964, sino que ha aplicado el principio general de que no puede continuar ejercitando un derecho quien no reúne los requisitos imprescindibles de capacidad y aptitud para su adquisición.

SEPTIMO

Finalmente, al amparo de los artículos 95.1.4 de la Ley 10/92 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera que la sentencia recurrida infringe los preceptos básicos contenidos en el artículo 14 de la Constitución, al considerar que la aplicación del artículo 37.1.d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado afecta al recurrente y no al resto de los insumisos funcionarios a quienes se impone idéntica pena por el delito de insumisión y a quienes no se ha iniciado expediente de ningún tipo en el ámbito administrativo, según declaraciones a los medios de comunicación realizados por quien en el momento de producirse la Orden Ministerial, ostentaba el cargo de Secretario de Estado de Educación, así como por el propio Ministro firmante de la Orden.

El tema de la vulneración del artículo 14 ya fue examinado en la sentencia impugnada al reconocer que no puede prosperar la alegada vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, formulada de modo abstracto pues, en todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad (sentencia del Tribunal Constitucional 1/1990). Los términos en que se manifiesta la supuesta vulneración del artículo 14 no son debidamente valorados por la parte recurrente para justificar la invocación de la vulneración del artículo 14, al faltar un estricto término de comparación y la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que podemos concretar en los siguientes puntos:

  1. El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

  2. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3; 49/1982, de 14 de julio, F. 2; 2/1983, de 24 de enero, F. 4; 23/1984, de 20 de febrero, F. 6; 209/1987, de 22 de diciembre, F. 3; 209/1988, de 10 de noviembre, F. 6; 20/1991, de 31 de enero, F. 2; 110/1993, de 25 de marzo, F. 6; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2; 340/1993, de 16 de noviembre, F. 4 y 117/1998, de 2 de junio, F. 8, por todas).

  3. En este sentido el Tribunal Constitucional ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohibe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, F. 3; 20/1991, de 31 de enero, F. 2; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, F. 6; 207/1987, de 22 de diciembre, F. 2; 145/1991, de 1 de julio, F. 3; 147/1995, de 16 de octubre, F. 2; 126/1997, de 3 de julio, F. 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, F. 4; 67/1998, de 18 de marzo, F. 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, F. 11).

La aplicación de la jurisprudencia anterior a la cuestión examinada y los términos vagos en que se formula el supuesto término de comparación, conducen a la inexistencia de vulneración del artículo 14 de la Constitución y a desestimar este motivo, pues no se ha traído término alguno de comparación y no se aportaron los supuestos de hecho en que la parte fundaba su alegato de haber sido discriminado.

OCTAVO

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 5925/98 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de D. Alejandro, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 1998, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Educación y Ciencia de 11 de diciembre de 1995, que procede declarar firme, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.

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