STSJ Comunidad de Madrid , 11 de Febrero de 2003

PonenteJUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ
ECLIES:TSJM:2003:2095
Número de Recurso1774/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2003
EmisorSala de lo Contencioso

RECURSO N° 1774/98 SENTENCIA N° 174 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Javier Eugenio López Candela Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan F López de Hontanar Sánchez D. Miguel Ángel García Alonso D. Francisco Javier Canabal Conejos D. Enrique Calderón de la Iglesia En la Villa de Madrid, a Once de Febrero del año dos mil tres.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1.774 de 1.998, interpuesto por la entidad mercantil <, asistida y representada por el Letrado Don Rafael Hernández Cuadra contra el Decreto de fecha 23 de Diciembre de 1.997 del Excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 15 de octubre de 1.997 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de carabanchel del Ayuntamiento de Madrid por el que se impone al recurrente una sanción consistente en multa por importe de 1.500.000 como autor de una infracción urbanística consistente en la instalación de una grúa de obra sin licencia en la calle Nuestra Señora de la Antigua n° 31 de Madrid. Ha sido parte la el Ayuntamiento de Madrid representada inicialmente por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y posteriormente por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda el día 5 de mayo de 1.998, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la cual se declarara nula la incoacción del Expediente sancionador a la entidad mercantil <

SEGUNDO

Que asimismo se confirió traslado a la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 30 de Noviembre de 2.000, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO

Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 6 de Febrero de 2.003 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Letrado Don Rafael Hernández Cuadra en representación de la entidad mercantil <> interpone recurso contencioso- administrativo contra el Decreto de fecha 23 de Diciembre de 1.997 del Excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 15 de octubre de 1.997 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de carabanchel del Ayuntamiento de Madrid por el que se impone al recurrente una sanción consistente en multa por importe de 1.500.000 como autor de una infracción urbanística consistente en la instalación de una grúa de obra sin licencia en la calle Nuestra Señora de la Antigua n° 31 de Madrid.

SEGUNDO

Respecto de la sanción impuesta, el recurrente solicita su anulación con base en la siguientes argumentos: 1°.- Defectos en la tramitación de los expedientes de concesión de licencias. 2°.-La sanción es contraria al principio de tipicidad 3°.- Infracción del Principio de Legalidad 4°.- Infracción del Principio de proporcionalidad y 5 °.- Haberse basado el expediente en determinados preceptos del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992, declarados inconstitucionales por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Marzo de 1.997.

TERCERO

Respecto de los supuestos defectos en la tramitación del expediente de concesión de licencia debe señalarse que como quiera que la licencia solicitada es una licencia de actividad sometida al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, dichos defectos alegados por la parte no resultan trascendentes ya que la sanción se impone con base en el artículo 81 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística, aplicable en razón al momento en que se dicto el acto administrativo de referencia, según el cual serán sancionados con multa del 1 al 15 por 100 del valor de la obra, instalación o actuación proyectada, quienes realicen alguna de las actividades a que se refiere el art. 16.1 de la presente Ley, sin licencia u orden de ejecución, cuando dichas actividades sean legalizables por ser conformes con la normativa urbanística aplicable. El Ayuntamiento de Madrid parte de la base que la actividad es legalizable, lo que ocurre es que la actividad se comenzó a realizar antes de obtener la oportuna licencia. La petición de licencia formulada por el recurrente puede demostrar su disposición a cumplir con el ordenamiento lo que podría tener consecuencias atenuantes de su responsabilidad pero lo cierto es que la actividad se realizó sin licencia pues esta no se había concedido y conforme al artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre obtenida la licencia de instalación de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, no sólo por la actividad de que se trate, sino también por la naturaleza del daño que pueda causarse. Es decir la grúa no podía instalarse hasta que fuera concedida la licencia por acto expreso o tácito y no podía funcionar hasta que se consiguiera el oportuno acta de funcionamiento, como quiera que la grúa se instaló antes de que por acto expreso se concediera la licencia la infracción establecida en el artículo 81 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística se consumó pues tampoco puede entenderse obtenida por acto tácito esto es por silencio positivo. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5° y 7° c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1, b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no solo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el articulo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986, sobre medidas...

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