STSJ Comunidad de Madrid 1787/2006, 17 de Octubre de 2006

PonenteJOSE LUIS QUESADA VAREA
ECLIES:TSJM:2006:6215
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1787/2006
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2006
EmisorSala de lo Contencioso

RAMON VERON OLARTE ANGELES HUET DE SANDE JUAN MIGUEL MASSIGOGE BENEGIU JOSE LUIS QUESADA VAREA BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA JUAN IGNACIO GONZALEZ ESCRIBANO

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01787/2006

SENTENCIA No 1787

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

PRIVADO Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencio-so-administra-tivo tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales número 525/05, interpuesto por la «Fundación Golden Clover», representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Jaime Rodríguez Díaz, contra la resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2005 por la que se acuerda la iniciación de procedimiento sancionador contra la recurrente por infracción muy grave en materia de ordenación de las telecomunicaciones y se adopta la medida cautelar el cierre de la actividad; siendo parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Previos los oportunos trámites, el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara senten- cia por la que «estimando la pretensión que se ejercita, declare que, la Resolución de cierre de las instalaciones de la emisora DUSON TV dictada por el Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el 14 de septiembre de 2005, es nula de pleno derecho por vulnerar los artículos de la CE invocados en este escrito y, en consecuencia, condene a la demandada a: 1.- Dejar sin efecto tanto la medida de cierre adoptada, como el proceso sancionador soporte del precinto de las instalaciones. 2.- Satisfacer la cantidad que en la fase probatoria se determinará, concepto de daños causados como consecuencia de la medida adoptada. 3.- Satisfacer las costas del proceso».

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones solicitando la desestimación de la demanda.

TERCERO

La Letrada de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamen-tos de Derecho que consideró oportunos, solicitó: «dicte sentencia en la que acuerde inadmitir el presente recurso contencioso administrativo por inadecuación del cauce procesal elegido, y en su caso desestime íntegramente las pretensiones de la demandante».

CUARTO

Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO

Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 5 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

SEXTO

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A través del presente recurso la entidad actora, la «Fundación Golden Clover», titular de la emisora de televisión denominada «Duson TV», impugna la resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, fechada el 14 de septiembre de 2005, por la que se acuerda, en primer lugar, la iniciación de procedimiento sancionador contra la recurrente por una infracción muy grave tipificada en el art. 25.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en la redacción dada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, que establece: «Los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente. La prestación en régimen de gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros». En segundo lugar, la resolución adoptó como medida de carácter provisional el cierre de la actividad de la emisora, en aplicación del precepto transcrito.

La recurrente alega, en síntesis, que desde 1993 viene prestando el servicio de radiodifusión televisiva local por ondas hertzianas con tecnología analógica, emitiendo de la misma forma que el resto de televisiones locales de la Comunidad de Madrid en los canales UHF que no estaban asignados a operadores provistos de título habilitante. Sin embargo, el 12 de septiembre de 2005 las emisiones comenzaron a ser interferidas por las procedentes de una torre de emisión situada sobre un depósito de agua del Canal de Isabel II, y el siguiente día 15 se notificó la incoación de expediente sancionador y la medida cautelar de precinto de instalaciones. Por otra parte, el director de la emisora y patrono fundador de la Fundación es de nacionalidad coreana y la emisora difundía contenidos temáticos y educativos referentes a la cultura y a la medicina tradicional oriental, circunstancia que no concurre en ningún otro operador, quienes no han sido sancionados ni sus instalaciones precintadas de la forma en que se ha procedido contra «Duson TV». Asimismo, el Ente Público de Televisión de Madrid, «Telemadrid», es el titular de la torre de emisión causante de las interferencias, y ha ocupado las frecuencias del canal 40 UHF, utilizadas pacíficamente por «Duson TV», para emitir un segundo canal analógico denominado «La Otra», dado que la Secretaría de Estado de Tecnología y para la Sociedad de la Información adscrita al Ministerio de Industria dictó varias resoluciones denegando la solicitud de asignación de frecuencias para emitir por un segundo canal analógico realizada por «Telemadrid». Destaca la demandante el contraste entre la pasividad de la Administración autonómica respecto de emisiones sin título habilitante y el apresuramiento en el cierre de «Duson TV» el mismo día en que se iniciaba la emisión de «La Otra». Por último, la Comunidad de Madrid, mediante la resolución impugnada, se arroga potestades que corresponden al Estado, dicta un acto con una finalidad diferente a la prevenida en la ley y no respeta el plazo legal, hasta el 5 de febrero de 2006, conferido por la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de Televisión Local por Ondas Terrestres, que habilita, a todos los operadores con una antigüedad anterior al 1 de enero de 1995, para poder emitir durante los seis meses siguientes a la fecha de resolución de los concursos públicos, que en esta Comunidad fue el 5 de agosto de 2005.

Con arreglo a estos antecedentes se invoca, primero, la vulneración del derecho fundamental de igualdad, dada la diferencia de trato dispensada a la recurrente por la Administración en relación con otras emisoras en igualdad de condiciones a las que permite continuar las emisiones, unido a la discriminación por razones de nacionalidad, raza y religión de quien regenta la emisora. Segundo, la infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración de la presunción de inocencia, pues los hechos en que se funda el expediente sancionador no se encuentran constatados ni comunicados previamente a la interesada; en cuanto a la medida provisional, se está pretendiendo la ejecución de una sanción y ha sido adoptada sin la preceptiva argumentación y fundamentación jurídico-material, con infracción del art. 7.1 del Decreto 245/2000; vulnerándose igualmente el derecho a ser informado de la acusación tanto en la iniciación del procedimiento como en las medidas preventivas. Tercero; infracción de los arts. 20.1 a) y d), 24 y 25 de la Constitución en relación con el principio de legalidad y distribución competencial del art. 9.3, y ello porque la Comunidad de Madrid no está habilitada con norma con rango de ley que califique la acción imputada a la actora, correspondiendo la potestad sancionadora al Ministerio de Industria, y porque aquélla se encuentra habilitada por ley para continuar con las emisiones. Cuarto; infracción de los arts. 14, 20.1 a) y d) y 24 en relación con el principio de interdicción de los poderes públicos del art. 9.3 de la Constitución, y ello porque mediante la resolución impugnada la Administración ha actuado arbitrariamente, pues el fin perseguido por la medida cautelar no es la protección del dominio público radioeléctrico, sino el reemplazo de la emisora «Duson TV» por «La Otra» del Ente Público de Televisión de Madrid.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso con arreglo a los siguientes argumentos. Afirma que la recurrente emitía sólo desde 1998 y carecía de concesión administrativa, incumpliendo así lo prevenido en la Ley 41/1995, de televisión local por ondas terrestres, y no siéndole de aplicación la disposición transitoria primera. En otros asuntos similares esta Sala ha inadmitido el recurso por considerar que el acto administrativo habría incurrido, en su caso, en una...

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