STS, 18 de Noviembre de 2003

Por Resolución de 17 de septiembre de 1993 del Director General de la Agencia Tributaria se impuso a D. Iván una sanción disciplinaria de traslado con cambio de residencia a un puesto de trabajo en la Administración de Manresa al ser declarado responsable de una falta disciplinaria de grave perturbación del servicio, por haberse ausentado de su puesto de trabajo en la Delegación de Barcelona, considerando el expedientado que se encontraba en situación de excedencia voluntaria por interés particular, que sin embargo no le había sido concedida.

Por sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 1996, se desestimó el recurso interpuesto por D. Iván contra la Resolución del Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 17 de septiembre de 1993 a que se contraían las actuaciones, declarándola conforme a Derecho y confirmándola íntegramente.

Los hechos que resultan probados en dicha sentencia eran constitutivos de una falta grave disciplinaria y calificada en el apartado n) del artículo 7.1 del Reglamento Disciplinario de 10 de enero de 1986 (R.D. 33/86), al acreditarse la no prestación de servicio por el actor, lo que constituye una conducta omisiva, abstracción hecha de que tuviera o no derecho a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, que le fue denegada por la Administración, teniendo en cuenta el oficio remitido por el Subdirector de Gestión de Personal el 21 de octubre de 1992, en el que se le señalaba la no procedencia a la concesión de la excedencia solicitada por no haber transcurrido tres años de servicio efectivo desde el reingreso al servicio activo.

Por la representación procesal de D. Iván se interpuso recurso de queja contra el Auto de 29 de mayo de 1996, dictado en el recurso 482/94 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, que acordó denegar la preparación del recurso de casación contra la sentencia de 29 de abril de 1996 y este recurso de queja fue resuelto por Auto de esta misma Sala y Sección de 10 de octubre de 1996, por el que se desestima el recurso de queja formulado contra el Auto de 24 de mayo de 1996 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al considerar que se trataba de una inequívoca cuestión de personal, excluida del recurso de casación.

En el recurso 1456/95 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la sanción de separación de servicio que se acuerda por Resolución de 13 de febrero de 1995 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en Auto de 16 de octubre de 1995 la Sección acuerda suspender la ejecución de la resolución sancionadora e interpuesto recurso de súplica, es resuelto en sentido desestimatorio por posterior Auto de 26 de febrero de 1996, que desestima el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de 16 de octubre de 1995.

En este recurso de casación se analiza la sentencia recurrida de 2 de febrero de 1998, que examinó la impugnación de la sanción disciplinaria de separación del servicio impuesta por la Dirección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el día 13 de febrero de 1995, siendo de tener en cuenta:

1. En el fundamento jurídico primero de dicho acto administrativo recurrido, se declara probado que por Resolución de 17 de septiembre de 1993, notificada el 27 de octubre a D. Iván , fue sancionado disciplinariamente con el traslado por cambio de residencia a un puesto de trabajo en la Administración de la Agencia de Manresa, sin que a pesar de ser requerido para que se presentase en su nuevo destino lo hiciese, alegando que la Audiencia Nacional, por providencia de 24 de noviembre de 1993, había admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora y que en consecuencia, debería quedar en suspenso hasta tanto se sustanciase dicho recurso.

2. En el acto administrativo recurrido se acredita que el Sr. Iván se limitó a interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora del Director General de la Agencia Tributaria, por lo que no existía obstáculo para que la Administración ejecutase la sanción disciplinaria de traslado que le había sido impuesta y al no incorporarse al puesto de trabajo y haber sido reiteradamente requerido para que se presentase, se ha producido abandono de servicio, tipificado como falta muy grave en el apartado c) del artículo sexto del Reglamento de Régimen Disciplinario aprobado por Real Decreto 33/86, de 10 de enero, por lo que al tratarse de un funcionario perteneciente a la escala de gestión y liquidación del Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública adscrito a la Agencia Tributaria, la competencia corresponde al Presidente de dicha Agencia, procediendo la declaración de considerar la conducta constitutiva de una falta muy grave tipificada en el artículo 6.c) del Real Decreto 33/86 de 10 de enero, como abandono de servicio e imponiéndole la sanción de separación.

3. En la sentencia recurrida de 2 de febrero de 1998, se reconoce en el fundamento jurídico tercero que el demandante con su conducta, al no prestar el servicio de que venía obligado como funcionario, realiza una conducta constitutiva de abandono de servicio calificada como falta muy grave en el artículo 6.c) del Reglamento Disciplinario de 10 de enero de 1986, pues el tipo no es sólo la ruptura abierta del vínculo manifestado por el hecho de no prestar el servicio, sino de no prestarlo de forma habitual y reiterada, siendo éste el acto sancionable.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Iván y se opone a la prosperabilidad del recurso el Abogado del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2003.

Con carácter previo al análisis del único motivo de casación en que se basa la parte recurrente y habiéndose invocado por el Abogado del Estado la posible inadmisibilidad del recurso por no haberse expresado en el escrito los motivos del artículo 95 de la Ley 10/92 en que se ampara el recurso, vicio que de concurrir se erigiría en este momento procesal en causa de desestimación del mismo, procede señalar que se ha efectuado por la parte recurrente una invocación literal del artículo 95.1.4 al referirse al quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso, lo cual conduce a reconocer, implícitamente, que la parte actora se basa en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, al interponer el recurso de casación de la sentencia impugnada.

En efecto, en tal recurso extraordinario, al hallarse legalmente tasados sus motivos y en función de los conceptos por los que se invoca para fundamentarlo, podemos llegar a la conclusión, en una interpretación antiformalista, pro actione, y en coherencia con el contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE, partiendo de que el recurso de casación no tiene por objeto enjuiciar las pretensiones deducidas por las partes con relación al acto o disposición impugnada, sino la actuación del Tribunal de instancia, al juzgar, procede reconocer que el recurrente cumplió los requisitos previstos en el artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, por lo que hay que examinar el único motivo alegado.

Es igualmente rechazable el motivo de oponibilidad, fundamentado por el Abogado del Estado, que alega que estaríamos ante el planteamiento de cuestiones nuevas, lo que realmente no se ha producido en la cuestión examinada y que el error en la apreciación de la prueba quedaría excluido del análisis casacional, aspecto este último que sí se examinará al analizar el motivo.

Tratando de realizar una síntesis comprensiva de los criterios manifestados por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en el cual pretende ampararse la estimación del recurso, una primera referencia se contiene por la parte recurrente a la prevalencia de la firmeza judicial sobre la administrativa, aduciéndose que se había producido la incoación de un expediente disciplinario cuando aun no había ganado firmeza en vía judicial la anterior sanción impuesta.

Este razonamiento es desestimable, en primer lugar, porque la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha declarado que no existe incompatibilidad entre la inmediata ejecutividad de los actos de la Administración y el derecho fundamental de tutela efectiva y que lo que el artículo 24 de la Constitución impone es que la ejecutividad se someta a la decisión de un Tribunal superior y éste, con la necesaria contradicción, resuelva, como han reconocido las sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras, de 6 de junio de 1984, 12 de diciembre de 1991, 20 de mayo de 1996), así como las sentencias de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1988 y el Auto de este Tribunal de 24 de febrero de 1992.

El argumento de que se ha producido una exclusión de la aplicación del artículo 138.3 de la Ley 30/92 por la disposición adicional tercera , en la redacción dada por la Ley 22/93, de 29 de diciembre, no es relevante a los efectos de la estimación del recurso, pues en dicho precepto se contiene tan solo la remisión de los procedimientos para el ejercicio de la potestad disciplinaria a la normativa específica y supletoriamente, a la Ley 30/92 y por otro lado, es de tener en cuenta, además, que prevalecía la firmeza administrativa frente a la judicial, siguiendo los criterios jurisprudenciales:

1. El Auto de 13 de mayo de 1996 que señala como ganar firmeza en la vía administrativa es la solución hoy generalizada a todo tipo de sanciones disciplinarias que trae causa del principio de la potestad sancionadora incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico por el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, desarrollado por el artículo 21, apartados 1 y 2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

2. La sentencia de 24 de octubre de 2000, al subrayar que la aplicación analógica de lo dispuesto respecto de la agravante en el artículo 10.15.II del Código Penal derogado y en el artículo 22.8.II del vigente en la actualidad, lleva a considerar como presupuesto para la aplicación de la reincidencia el carácter ejecutorio de la condena anterior, cosa que presupone, en el ámbito penal, la existencia de una sentencia firme, más no en el administrativo.

3. En el ámbito administrativo, por efecto del principio de autotutela administrativa, basta que el acto sancionador haya adquirido firmeza en vía administrativa para que sea ejecutivo, aun cuando pueda hallarse pendiente un recurso contencioso-administrativo en el que no se haya acordado una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sancionador (artículo 138.3 de la Ley 30/1992).

4. En el caso examinado, el análisis de lo actuado nos lleva a la consideración de que tanto el acto administrativo originario, por el que se le impuso la inicial sanción de traslado, como el posterior de separación de servicio, fueron objeto de los correspondientes recursos judiciales, garantizándose plenamente la legalidad de la actuación administrativa, constando acreditado en las actuaciones que por Auto de 10 de octubre de 1996 de esta Sala y Sección, se desestimó el recurso de queja formulado por D. Iván contra el Auto de 24 de mayo de 1996 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 482/94 y además que la pieza de suspensión de este recurso fue tramitado en la Sección Séptima de la Audiencia Nacional con el nº 1456/95 y no consta que fuera recurrido en casación, quedando sin contenido, una vez dictada la sentencia en el asunto principal que ahora enjuiciamos en sede casacional.

Alega el recurrente que en el caso examinado, se ha producido una vulneración de las normas sobre tipificación, inobservándose el principio de proporcionalidad y sin reconocer la certeza del dato objetivo de la inasistencia del actor al puesto de trabajo.

Como reconoce la sentencia impugnada y antes estableció el Acuerdo sancionador de separación de servicio, es un hecho probado que D. Iván , por Resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 17 de septiembre de 1993, fue sancionado disciplinariamente con traslado y cambio de residencia a un puesto de trabajo en la Administración de la Agencia de Manresa, que dicha resolución fue recurrida en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, pero el hecho de la admisión a trámite del recurso contencioso- administrativo, no implicaba frente al criterio del recurrente, la necesidad de suspender dicha sanción.

También consta acreditado que, con posterioridad, no se incorpora al puesto de trabajo a pesar del tiempo transcurrido y de haber sido reiteradamente requerido para que se presentase, lo que ya determina que la conducta a enjuiciar sea constitutiva de una infracción tipificada como abandono de servicio al concurrir la falta muy grave de abandono de servicio, calificada por su total y continuada falta de asistencia, sin que concurra causa de justificación al permanecer completamente alejado del cumplimiento de su función, del que voluntariamente se aparta con dejación absoluta de sus obligaciones oficiales, por lo que la conducta claramente está tipificada en el apartado c) del artículo sexto del Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decreto 33/86 de 10 de enero, de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 16 del Reglamento, por tratarse de una comisión de falta muy grave, calificada con la sanción de separación de servicio.

Por consecuencia, no cabe hablar de una falta de tipificación o una inobservancia del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta:

1. El artículo 25.1 de la C.E. expresa que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, extendiendo al ámbito administrativo sancionador el principio de legalidad propio del orden penal (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 14 de mayo y 24 de noviembre de 1984).

2. Dicho artículo 25.1 de la Constitución recoge en nuestro sistema jurídico dos esenciales garantías:

   a') La garantía material, consistente en la predeterminación de las conductas, lo que ratifica la jurisprudencia constitucional en sentencias, entre otras, núms. 75/84, 182/90 y sucesivas.

   b') La garantía formal, que en este caso se concreta en la necesaria habilitación legal de la norma sancionadora y que han reconocido, entre otras, las sentencias constitucionales 77/83, 2/87, 42/87, 101/88, 29/89, 69/89 y 22/90.

3. Tampoco resulta acreditada la infracción del principio de proporcionalidad, que se basa, tanto en la jurisprudencia de este Tribunal como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el ámbito de las Declaraciones Internacionales asumidas por el contenido del artículo 10.2 de la Constitución y se encuadra como una proyección o anexo del principio de legalidad, criterio reiterado por la jurisprudencia constitucional ( en sentencias de 28 de marzo de 1996, 2 de octubre de 1997 y 20 de julio 1999).

   La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado, permite apreciar que dicha invocación no constituye un canon de constitucionalidad autónoma, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales y en el caso examinado, no cabe hablar de que falte una certeza en el dato objetivo de la inexistencia del actor al puesto de trabajo, puesto que lo acreditado en las actuaciones del expediente administrativo, en la fase jurisdiccional y en la sentencia impugnada es la ausencia reiterada al trabajo, constitutiva de la infracción origen de la sanción.

4. Por último no estimamos tampoco que la sanción impuesta no sea proporcionada a la infracción, pues una conducta de tan manifiesto desprecio de las propias obligaciones profesionales, como es la del actor, justifica que la Administración haya optado en este caso por la sanción máxima posible.

   Así, en la cuestión examinada, existe una clara congruencia entre la sanción y la entidad de la infracción cometida, según un criterio de proporcionalidad como principio normativo, que reduce el ámbito de las potestades sancionadoras al necesario control jurisdiccional, en el sentido de que fue la Administración quien correctamente calificó los hechos tras subsumir la conducta en el tipo normativo de aplicación y adecuando la sanción al hecho cometido.

Ha sido la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas sentencias (14 de febrero, 7 de noviembre de 1984, 14 de noviembre de 1985, 23 de diciembre de 1986, 11 de abril de 1988, 17 de julio de 1990, 10 de enero y 29 de mayo de 1996 y 4 de diciembre de 2001, entre otras) la que ha señalado que la falta muy grave de abandono de servicio requiere para su apreciación dos elementos fundamentales: a) Una falta total y continuada de asistencia al servicio a que está obligada por su condición de funcionario. b) Una dejación absoluta de sus obligaciones funcionariales.

Así, la sentencia de 17 de marzo de 1995 recoge la doctrina jurisprudencial reiterada sobre la falta muy grave de abandono del servicio, lo que implica la dejación total del puesto de trabajo encomendado al funcionario, generalmente por tiempo indeterminado y sin motivo que lo justifique, con el propósito de apartarse de los deberes inherentes al mismo, llegándose también en aquel supuesto a que la conducta del recurrente era merecedora de la calificación de falta muy grave a la que correspondía la sanción de separación del servicio.

Una conducta de tan reiterada inasistencia al trabajo, como la del actor, evidencia una extrema despreocupación por el deber de prestación de función, con el que el tipo analizado se relaciona, pues no se trata de algo episódico y circunstancial que pueda merecer una calificación más benigna, sino de una auténtica dejación de las funciones, que a tal equivale el abandono, pues el lapso continuado de inasistencias numerosas y reiteradas, es de por sí especialmente significativo y supone la comisión de la conducta infractora.

Finalmente, se señala por el recurrente que ha existido un error en la apreciación de la prueba, reiterando, en este punto, ya los argumentos anteriormente señalados sobre la improcedencia de la incoación del expediente disciplinario, la sustitución de la sanción por otra inferior y la ausencia de los elementos constitutivos de la conducta discutida, siendo así que el error en la apreciación de la prueba no puede fundamentar un recurso casacional, puesto que fue expresamente suprimido como motivo de casación en la reforma de la Ley 10/92.

Lo que con este motivo de casación se pretende, en definitiva, es cuestionar la apreciación razonada que ha efectuado la Sala de instancia, según aparece en los fundamentos jurídicos y ello no resulta admisible en sede casacional, como hemos declarado en sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 23 de junio y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 23 de marzo, 15 y 25 de abril, 18 de mayo y 31 de octubre de 1998, al expresar que es ajeno al significado y finalidad de la casación pretender la sustitución del criterio de la Sala de instancia por el de la parte recurrente, salvo que se justifique la existencia de una apreciación irracional o arbitraria que conculque principios generales de derecho o normas que regulan la prueba tasada, lo que no sucede en la cuestión examinada.

El recurso incide en este ámbito, claramente, en la referencia al error en la apreciación de la prueba, circunstancia eliminada en la Ley 10/1992 y también en la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pese a la afirmación que se contiene en el recurso, que no pretende la parte recurrente introducir en la formalización del mismo factores sobre valoración de la prueba practicada, ya que ello estaría vedado al cauce casacional, pues es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, pues este recurso no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, no habiéndose alegado como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, como han reconocido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 27 de mayo de 1994, de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 y de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 14 de octubre de 1994, entre otras sentencias.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación, por imperativo legal.