STS 1770/2001, 8 de Octubre de 2001

PonenteMARTIN CANIVELL, JOAQUIM
ECLIES:TS:2001:7694
Número de Recurso1229/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1770/2001
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Darío , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado por el Procurador D. José Ignacio DE NORIEGA ARQUER.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Valladolid, instruyó causa con el número 1/99 contra Darío , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 2ª, rollo 29/99) que, con fecha 15 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS :

    " PRIMERO.- Sobre las 22,50 horas del día 12 de Febrero de 1999 con ocasión de realizar un registro legalmente autorizado en el DIRECCION001 , sito en el nº NUM001 de la Avenida DIRECCION002 de Valladolid, que cuenta también con una cafetería, que es propiedad de la sociedad DIRECCION000 . de la que él es administrador único y socio el procesado Darío fueron hallados los siguientes objetos de su propiedad: En su despacho dos bolsas pequeñas conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, en unos 545 mg. y en otra 5.910 mg., una balanza de precisión destinada a adorno, una balanza electrónica, tres cuchillos, un estilete navaja y dos cucharas, todo ello con restos de cocaína.

    En un trastero junto al despacho tenia un bote con siete cápsulas de Trankimacín y otra bolsa que contenía 64.225 mg. de cocaína. En el office del bar tenia una tabla de madera con restos de cocaína.

    La cocaína tenía una riqueza del 70% y hubiera alcanzado un valor en el mercado de 934.887 pesetas.

    Asimismo el procesado, que carecía de toda clase de licencia de armas, tenía - en el despacho y trastero un revolver de retrocarga marca Gac, calibre 44, con el número de identificación borrado ya cuyo tambor se le había reducido, mediante tubos De cobre y acero, todas las recámaras para poder disparar munición del calibre 38. No consta quien realizara tales modificaciones. El revólver estaba cargado con cinco cartuchos de este ultimo calibre hallándose el arma y munición en buen estado de funcionamiento. El procesado, que es mayor de edad y carece de antecedentes penales computables, era consumidor importante de cocaína fumada. La cocaína es sustancia estupefaciente en la L.I.C.U de 1.961".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L O : Condenamos al acusado D. Darío como responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena y 934.887 pesetas de multa. Y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión e iguales accesorias.

    Condenamos también al acusado al pago de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Se declara la solvencia del acusado, ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez Instructor, en la pieza de responsabilidad civil.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Darío , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 894.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infringiéndose precepto penal sustantivo por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.2 del Código Penal, infringiéndose el precepto penal mencionado en relación a la incorrecta aplicación.

TERCERO

Al amparo del artículo 894.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española relacionado a su vez con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo que enerve el principio constitucional.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal.

QUINTO

Por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.1 del Código Penal.

SEXTO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios, y que hacen el no aplicar la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal.

OCTAVO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios, y que hacen el no aplicar la eximente completa del artículo 21.1 del Código Penal.

NOVENO

Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar la conculcación de dicho precepto en cuanto a uno proceso público con todas las garantías.

DECIMO

Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar la conculcación de dicho precepto en cuanto a la indefensión creada a la defensa.

UNDECIMO

Al amparo del artículo 859.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, punto 2) a su vez en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la parte defensora.

DUODECIMO

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia sobre el punto concreto de discusión por ésta defensa, de que la dependencia donde se encontró la droga no era proyección de establecimiento público, infringiéndose el artículo 24 de la Constitución Española, punto 1 tutela judicial efectiva.

DECIMOTERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 565 del Código Penal.

DECIMOCUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 26 de Septiembre de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Catorce motivos se formulan en el presente recurso. Por exigencias legales y lógicas habrá de comenzarse su consideración por esta Sala refiriéndose en primer lugar a los que denuncian quebrantamiento de forma. Entre estos se encuentra el designado ordinalmente como undécimo, en el que, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución, se alega indebida denegación de prueba al haberse denegado al acusado prueba propuesta en tiempo y forma.

Con la promulgación de la Constitución la protección que como defecto de forma tenía la denegación de prueba se ha visto reforzada al garantizarse en ella a todos el derecho a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa y a ser protegido de toda indefensión. Empero tales garantías no pueden entenderse absolutas, sino condicionadas al respeto de otros derechos también garantizados constitucionalmente y, en primer lugar a cumplir con las exigencias que la propia Constitución y las leyes imponen. Y así las pruebas que se propongan por el acusado han de ser pertinentes para su defensa y adecuarse al cumplimiento de requisitos de forma y de oportunidad en su proposición.

En este caso no se cumplieron esas exigencias pues la prueba de testigos denegada no fué propuesta conforme se exige para el procedimiento ordinario - que era el seguido - en el escrito de calificación, sino en el momento inicial del juicio oral, sin expresar porqué su declaración era pertinente para la defensa del acusado, ni ser esa prueba de las exceptuadas como admisibles si se proponen con posterioridad al escrito de calificación (artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y sin siquiera estar los testigos propuestos a disposición de ser interrogados, lo que solo para el procedimiento abreviado se admite. No se acredita la utilidad para la defensa de la prueba denegada, ni que la denegación haya causado indefensión, por lo que el motivo debe desestimarse .

SEGUNDO

El otro motivo por quebrantamiento de forma se utiliza en decimosegundo lugar entre los del recurso y, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia un punto relevante, cual es que nada se dice respecto a que el lugar donde se encontró la droga fuera un establecimiento público, conculcándose así el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.

El vicio formal conocido como incongruencia omisiva ocurre cuando a una cuestión jurídica oportunamente propuesta en el proceso no se da cumplida y explícita respuesta por el órgano jurisdiccional, en el entendido que no cabe entender como cuestiones jurídicas las que sena meramente fácticas, ni se puede considerar tampoco que lo sean cada una de las alegaciones avanzadas en apoyo de una cuestión. Si en un pasado ya lejano se admitía que se diera a tales cuestiones una respuesta implícita, en la actualidad, la exigencia confirmada de motivación de las sentencias y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución) ha determinado que sólo mediante una respuesta explícita del tribunal a la cuestión jurídica planteada se pueda entender evitado este defecto formal.

No ha ocurrido así en este caso, en el que era fundamental la resolución de la cuestión, no baladí, de saber si los hechos se había cometido en un establecimiento abierto al público, con el fín de poder aplicar la figura agravada del número 21 del artículo 369 del Código Penal. El tribunal se ha limitado, sin explicación alguna, a decir que el delito que se apreciaba estaba definido en los artículos 368 y 369.2º del Código Penal, pero sin razonar la debatida cuestión de si el lugar donde aparecieron las bolsas conteniendo droga que poseía el acusado se tuvieran para traficar mediante su expendición en un establecimiento abierto al público. La falta de expresión de tal circunstancia, además, requería que se hubiera razonado en los fundamentos jurídicos por qué se estimaba que se encontraba la droga en el del acusado para su tráfico con el fín de explicar la aplicación del artículo 369.2º del Código Penal. El motivo debe prosperar y ser acogido.

TERCERO

Se dedican otros dos motivos del recurso a alegar, con apoyo ambos en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la violación de derechos constitucionales. Son el noveno y el décimo que señalan respectivamente violación del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión. Esta última se habría producido al no haberse contado en el acto del juicio con las piezas de convicción, entendiendo lo eran las drogas incautadas al acusado en la diligencia de entrada y registro.

No se pueden acoger las alegaciones del recurrente, cuya defensa no pidió se trajera al juicio la droga aprehendida, ni ha explicado porqué la no presentación de la misma haya causado indefensión. Lo ocurrido es bien distinto. Como prueba pericial se solicitó del Instituto de Toxicología que se aclarara si la droga de las tres bolsas incautadas era de una misma clase, porque el acusado negaba fuera suya parte de la ocupada. Admitida la prueba, por dicho organismo se contestó sin responder claramente a la cuestión aunque identificando como de igual riqueza (74'5%) en cocaína el polvo de las tres bolsas. Tras petición de mayor precisión, el mismo Instituto añade que no se especificaba la proporción de cocaína de cada bolsa por ser en las tres idéntica la composición y, en cuanto a la riqueza en cocaína, distinta y superior a la encontrada anteriormente por la Inspección farmacéutica de Valladolid (70%). La defensa del acusado, tras conocer el resultado del informe, alega que el es inveraz y que, ya en el folio 58 al referirse a la droga incautada, se dan datos de una sola muestra por lo que entendía que la Guardia Civil había mezclado el contenido de las tres bolsas y añadiendo que estimaba nula la prueba y entrada ilícitamente en el procedimiento, pero, aunque se pidieron genéricamente comprobaciones, no se solicitó que la droga estuviera en la Sala del juicio oral. A petición del fiscal declararon en juicio los peritos de la Inspección Farmacéutica de Valladolid que habían firmado los informes de análisis, quienes se ratificaron en ellos y contestaron a preguntas de la defensa de este recurrente.

Esta Sala tiene repetidamente afirmado que, para que la denegación de que las piezas de convicción estén en el acto del juicio pueda prosperar casacionalmente como defecto formal, es preciso que afecte a una prueba crucial para la parte, hasta el punto de que su falta haya ocasionado indefensión (sentencias de 7 de Febrero de 1.992 y 21 de Noviembre de 1.997). En este caso ni se pidió por la defensa del acusado que la droga estuviera disponible en el acto del juicio, ni, aunque lo hubiera estado se puede imaginar que podrían haber hecho o dicho los peritos que comparecieron, sobre ella. Por lo tanto no constando acreditada para nada la esencialidad para los intereses de la defensa de que se tuviera a la vista la droga, ni constando tampoco que por ello el actual recurrente sufriera indefensión ambos motivos deben ser rechazados.

CUARTO

Los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso se introducen, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncian error del juzgador en la apreciación de la prueba, consistente en el primero de esos tres motivos, en haber entendido el tribunal de instancia que la mayor parte de la cocaína aprehendida era del acusado cuando es así que ha declarado un testigo que era suya, en los otros dos de estos motivos se dice que el error consiste en no haber entendido que, según los informes periciales obrantes en autos, la adicción del recurrente era un importante consumidor de cocaína, lo que determinaría que los setenta gramos encontrados no fueran más que su aprovisionamiento para siete días, a la vez que permitiría la constatación de ese importante consumo con lo que procedía apreciar en su favor una eximente o una atenuante eximente incompleta.

La expresión del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la muy abundante jurisprudencia de esta Sala que lo viene interpretando, exigen que la acreditación del error del juzgador que se denuncie se obtenga mediante prueba inequívocamente documental, incorporada a los autos y que por su solo contenido, sin el auxilio de otras pruebas o de elaborados razonamientos, ponga de manifiesto el error, que habrá de recaer sobre aspectos fácticos relevantes para determinar el contenido del fallo, y que, además, no esté contradicho por la resultancia de otras pruebas que el juzgador hubiera preferido acoger antes que lo que del documento se desprenda. A lo más, y con carácter excepcional, la doctrina de esta Sala ha admitido con valor de documento a efectos casacionales los informes o dictámenes periciales cuando, acogidos por el juzgador para la redacción del relato fáctico, llegue a conclusiones distintas a las periciales, sin dar razones plausibles para la disidencia.

Aplicando antedichos criterios en el presente caso se constataba la imposibilidad de acreditar error del juzgador al considerar propia del acusado la cocaína encontrada, porque las manifestaciones de un testigo, aun recogidas por escrito en los autos, no pueden nunca constituir documento a efectos de acreditar el error. Y, en cuanto al consumo de cocaína y efectos determinados en la persona del acusado, los repetidos informes que obran en autos, del médico forense que le atendió el día de su detención y dió nuevo informe en Diciembre de 1.999, y del Instituto de Toxicología, no permitieron saber otra cosa más que era consumidor alto de cocaína, sin poderse cuantificar la cantidad de su consumo y sin que pudiera afirmarse que, al realizar los hechos de tenencia de la dicha droga, tuviera negativamente afectadas sus capacidades cognoscitivas o volitivas. Sobre tales bases no se observa error del juzgador al decir tan solo en los hechos probados que era consumidor importante de cocaína fumada, sin añadir otros datos, que no se desprendían de los informes.

En consecuencia los tres motivos han de ser desestimados.

QUINTO

Se dedica el tercer motivo del recurso a denunciar vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, con apoyo en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala el recurrente que la existencia de la droga en su poder se ha obtenido sin suficiente prueba de cargo, pues deriva de afirmaciones de mera referencia de un testigo, miembro de la Guardia Civil que refiere le fue ofrecida por una señorita que allí trabajaba, pero de la que no hay dato alguno indentificador ni ha declarado en la causa. Por otra parte el recurrente no tenía antecedentes de venta de drogas y respecto a la que fue encontrada, recuerda, que en autos declaró un testigo que le pertenecía.

No se puede en casación proceder a una nueva valoración de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, que es a quien legalmente está encomendada esa función. A esta Sala de casación solo corresponde, cuando en esta vía se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cerciorarse de que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria, que esa prueba se obtuvo en adecuadas condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción y que no deriva directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fín, que su valoración se efectuó de acuerdo con criterios de lógica y experiencia expresados en la preceptiva motivación de la resolución del tribunal de instancia.

En este caso, aunque ciertamente no se pudiera acoger los testimonios de referencia que el recurrente señaló, el tribunal juzgador en la instancia contó con prueba de cargo suficiente para atribuir al acusado la tenencia de cocaína para el tráfico, obtenida en el registro de su despacho y de un trastero anejo a él, y en el resultado de los análisis a los que la sustancia incautada fué sometida, de los que ha acogido los que menos proporción de riqueza en cocaína han señalado. No hay dato alguno que permita sospechar siquiera que la obtención de la droga y su análisis vulneraran derechos o libertades fundamentales y sobre el resultado del hallazgo y del análisis se trató en inmediación con el tribunal y en condiciones de contradicción en el juicio oral, y, finalmente, el tribunal que ha juzgado al actual recurrente valoró las pruebas obtenidas contra él con criterios de lógica, razonando porqué entendía el destino al tráfico de lo aprehendido a pesar de tener en cuenta la condición de consumidor del acusado.

El motivo ha de perecer.

SEXTO

El motivo inicial del recurso denuncia, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley determinada por indebida aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal. Entiende el recurrente que no podía encuadrarse su conducta en el tipo penal que describe el citado artículo cuando era así que carecía de antecedentes policiales en la materia, después de diez años que lleva su local abiertos y constaba que era él consumidor importante de cocaína.

En un motivo por infracción de Ley, como el presente, no cabe discutir de nuevo los hechos probados y, en ellos, se dice que se encontraron varias cantidades de cocaína en el despacho del acusado y en un trastero contiguo, completándose esos hechos con los razonamientos del tribunal sobre su destino al tráfico por la cantidad aprehendida, superior a la que un consumidor, aun importante como el acusado, podría tener para 5 o 6 días. Por tanto los hechos describen una tenencia de droga como la cocaína que causa grave daño a la salud y que era destinada al tráfico y procedía la aplicación a ellos del tipo penal del artículo 368 del Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

También por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el motivo segundo del recurso, que alega indebida aplicación al caso del artículo 369.2º del Código Penal. Entiende el recurrente que no se puede hacer una interpretación extensiva de tal precepto.

El motivo debe ser acogido. Si en la descripción de los hechos de la sentencia recurrida se afirma el hallazgo en el despacho del acusado y en un trastero contiguo al despacho, de cocaína, no se puede sin más entender que tales habitaciones formaran parte del establecimiento que estuviera abierto al público y, aunque como el tribunal en su sentencia razona, por la cantidad hallada y la tenencia de instrumentos para la manipulación de la cocaína se pudiera inferir con lógica que el destino de la droga fuera dedicarlo al tráfico, tal razonamiento no puede extenderse a interpretar en contra del reo que ese tráfico se iba a a producir en el establecimiento abierto al público, cuando es así que ninguna operación de tráfico concreta se ha constatado haberse producido en él.

OCTAVO

Los motivos cuarto y quinto del recurso denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alegan respectivamente inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal el primero de ellos y del 21.1 del mismo Código el otro. Dice el recurrente que la última cantidad de cocaína que consumía merecía ser apreciada como eximente o, al menos como atenuante muy cualificada.

La redacción del número 2º del artículo 20 del actual Código Penal exige expresamente que la intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas o que produzcan afectos análogos, así como los síndromes de abstinencia a causa de la dependencia de ellas, impidan al agente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En el caso de la atenuante del número 1º del artículo siguiente también deben haberse producido los mismos resultados psicológicos en el agente del hecho cometido si bien no es necesario que esos efectos sean completos y de ahí el que se reduzca su eficacia sobre la pena a imponer a una eximente incompleta con efecto de atenuante.

Ahora bien en el caso presente, aunque constatado pericialmente un elevado consumo de cocaína por el acusado, el tribunal se limitó a expresar en el relato fáctico que era un consumidor importante de cocaína pero, como ya se ha dicho en el precedente fundamento cuarto de esta resolución, no sufrió error al no añadir que tal consumo le produjera efectos limitativos de su comprensión de la ilicitud del hecho ni de su capacidad volitiva para obrar conforme a esa comprensión, porque en los informes periciales se ha dicho que no se ha apreciado en el acusado, tras ser reconocido médicamente, disminución de la capacidad de conocer o de la voluntad de obrar.

Ambos motivos han de ser rechazados.

NOVENO

El motivo ubicado en último lugar, como décimo cuarto entre los del recurso, alega aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal, infracción legal que se señala al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima el recurrente que el delito de tenencia ilícita de armas que cometió tiene su encaje en el artículo 563 del Código Penal al tratarse de un arma prohibida y como, tanto el Ministerio Fiscal como el tribunal de instancia han el mencionado artículo 564, por aplicación del principio acusatorio, al no haber sido el recurrente acusado por el delito verdaderamente cometido, procede su absolución.

Sorprendentes, aparecen las alegaciones que se hacen en este motivo. La defensa en la instancia del actual recurrente admitió, en sus conclusiones provisionales, la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas del que era autor el acusado, en la forma expresada por el Ministerio Fiscal, elevando luego sus conclusiones a definitivas al final del juicio oral. La cuestión que ahora se plantea es nueva y sobre ella no ha podido pronunciarse el tribunal de instancia, por lo que, como tal, merece ya ser desestimada. Pero intentando dar respuesta a tan extemporánea alegación se observa que los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia recurrida tienen encaje correcto en el artículo 564 del Código Penal y en los párrafo y números que en la acusación fiscal se expresaron: el arma ilícitamente poseída se trataba de un arma corta reglamentada, sobre la que constaba la fábrica que la hizo y en la que estaba borrado el número, que fue descubierto sólo por las operaciones de búsqueda que sobre ella hicieron los peritos armeros que sobre el arma dictaminaron, y que también descubrieron que había sido objeto de transformación, modificando sus características, para que pudiera disparar proyectiles de un calibre inferior. Todo ello encajaba pues en el párrafo 1º y en las condiciones de agravación del párrafo 2.1º y 3º del artículo 564 del Código Penal. El delito cometido en este caso aparece sancionado con pena de dos a tres años de prisión. El fiscal solicitó dos años y seis meses pero el tribunal de instancia que en los hechos probados afirma que no consta quien realizara tales modificaciones, tan solo impuso la pena de prisión de un año teniendo en cuenta lo establecido en el párrafo 1º del repetido artículo 564.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El restante motivo del recurso, situado en décimo tercer lugar entre los que en él se formulan, alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 565 del Código Penal que la defensa del acusado había solicitado que el tribunal tuviera en cuenta.

La facultad establecida en el artículo 565 del Código Penal de reducción en un grado de las penas señaladas para el delito de tenencia ilícita de armas en los dos artículos precedentes, es discrecional para el tribunal, que habrá de tener en cuenta para ello las circunstancias del hecho y de que en el culpable se evidencie falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. No consta en los hechos probados de la sentencia referencia alguna a tales circunstancias, sobre lo que el tribunal razona, al final del fundamento 2º de la misma, que no hay prueba que permita su aplicación. Por lo tanto el motivo habrá de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Darío contra sentencia dictada el quince de Febrero de dos mil, por la Audiencia Provincial de Valladolid, sección segunda, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salúd pública y tenencia ilícita de armas, acogiendo los motivos segundo, por infracción de Ley, y décimo segundo, por quebrantamiento de forma, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas determinadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Tres de Valladolid y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, sección segunda, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra el procesado Darío , hijo de Juan Francisco y Constanza , de 57 años de edad, natural de Burgos y vecino de Valladolid, D.N.I. NUM000 , quien fue condenado en sentencia dictada por dicha Audiencia y sección de fecha quince de Febrero de dos mil, que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción de la aplicación en ellos de la figura agravada del artículo 369.2º del Código Penal, que se rechaza de conformidad con lo razonado en la precedente sentencia de casación y con el efecto de proceder la aplicación de la pena establecida en el artículo 368, para el delito contra la salud pública en su grado mínimo.

F A L L A M O S

que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Darío como autor responsable de un delito contra la salud pública sobre droga que causa grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena, pena que sustituye a la de nueve años y un día de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena, que por igual delito le imponía la sentencia recurrida, la cual DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en cuanto a la pena principal impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas apreciado, aunque con sustitución de la pena accesoria por la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y asimismo la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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