STS 1253/2006, 14 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Ángela, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de diciembre de 2005 dictó Sentencia núim. 121/2005 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Ángela de 51 años de edad a la fecha de los hechos y sin antecedentes penales, en el mes de febrero y marzo de 2004, acudía de manera habitual al bar "Alegría" sito en la calle Severo Ochoa núm. 5 de la localidad de Parla, que era regentado por su hijo Narciso y en el que ella realizaba labores variadas, tanto de limpieza como de atención de la barra del local.

Desde mediados de febrero hasta principios de marzo de 2004, policías miembros del grupo de investigación (MIP-1), sometieron al citado establecimiento a vigilancia, y así, el día 16 de febrero de 2004, en las inmediaciones del bar "Alegría" ocuparon sustancia que al parecer era hachís en poder de Ildefonso y de Cristobal, momentos después de que éstos abandonaran ese bar "Alegría". Ese mismo día se procedió al intervención en poder de Ángel, también después de que éste abandonara el bar, de una sustancia que parecía cocaína y una barra similar al hachís.

El día 17 de febrero de también después de que abandonara el bar "Alegría" se ocupó en poder de Pedro Francisco y de Luis Manuel, sendos trozos de sustancia parecida en su apariencia al hachís.

El 19 de febrero se ocuparon en poder de Carlos Jesús, también cuando acababa de salir del citado establecimiento, dos bolsas de sustancia que en su apariencia era similar a la cocaína.

El día 20 de febrero de 2004 y también cuando acababan de abandonar el bar "Alegría" se ocupó en poder de Santiago y Manuel dos bolsitas de sustancia parecida en su apariencia a la cocaína.

El día 27 de febrero de 2004, y también cuando acababa de salir del citado establecimiento, se ocupó en poder de José sustancia parecida en su apariencia al hachís.

El día 1 de marzo de 2004 sobre las 20.00 horas Ángela estaba en el interior del bar "Alegría" y en concreto detrás de la barra, y entregó a Plácido algo por lo que éste le dio una cantidad de dinero. Una vez que Plácido abandonó el establecimiento se ocupó en su poder una sustancia parecida en su apariencia al hachís. El mismo día y unos 35 minutos más tarde, Manuela entregó a Oscar algo por lo que también recibió una cantidad de dinero. Una vez abandonó el establecimiento Oscar, se ocupó en su poder una sustancia que en su apariencia era similar a la cocaía.

El día 4 de marzo, sobre las 12.40 horas Ángela, desde la barra del bar "Alegría " entregó a Salvador una barra de sustancia que, debidamente analizada resultó ser hachís, recibiendo por ello la cantidad de 10 euros. Al detectar esta operación los agentes de policía que estaban realizando las vigilancias, entraron en el establecimiento para detener a Manuela. Esta, al advertir lo inmediato de su detención, salió corriendo hacia los lavabos, portando un monedero de piel con 14 bolsitas de cocaína y 4 trozos de hachís, al tiempo que tiraba la suelo una bolsita que también contenía cocaína. En el momento de practicar la detención de Ángela, se encontraban dentro del establecimiento Rubén a quien se ocupó una bolsa de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. Una vez que se procedió al cacheo de Ángela se ocuparon también una bolsita de cocaína y otra vacía con resto de la misma sustancia que llevaba escondida en el sujetador.

Los agentes de policía que participaron en la detención de la acusada registraron el bar, ocupando restos de bolsitas de plástico varios trozos de plástico en forma circular, dos bolsas de plástico con agujeros circulares, una caja metálica con 378 euros, y debajo del mostrador una bolsa con moneda fraccionaria que contenía 49,20 euros, fruto, ésta última cantidad, de la actividad de venta de hachís y cocaína que ese día acometió Ángela . En el interior de la caja registradora se ocuparon 76,16 euros.

La sustancia contenida en las 16 bolsitas azules ocupadas a Ángela, una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 2.08 gramos y una riqueza del 58.9 %. Los restos de la bolsita también resultaron ser de cocaína. Los cuatro trozos de hachís ocupados a Ángela, arrojaron un peso de 3,87 gramos y una pureza del 15.5%. Esta sustancia era poseída por Ángela con la finalidad de proceder a su ulterior distribución entre terceras personas, aun cuando no consta que fuera a hacerlo en el establecimiento bar "Alegría".

La droga intervenida en su poder hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 222,76 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Ángela como autora responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública que se ha definido, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, y al pago de las costas procesales, se acuerda el comiso de la droga intervenida y de los 49.20 euros ocupados en una bolsa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la procesada Ángela

, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Ángela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art.

   5.4 de la LOPJ al considerar que la sentencia vulnera el derecho fudamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE .

2. - Recurso de casación por infracción de ley a tenor de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim . por estimar que la sentencia infringe preceptos penales de caracter sustantivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del primer motivo y susbsidiariamente su desestimación, y apoyó el segundo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de diciembre de 2006.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección séptima, condenó a Ángela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el tipo básico (a pesar de que se le acusaba de venta en establecimiento abierto al público), a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 50 euros impagados, y otros pronunciamientos, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

El primer motivo se viabiliza por vulneración constitucional, denunciando la infracción del principio de presunción de inocencia.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos, esta Sala Casacional viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99 ).

Alega la recurrente que no existe prueba alguna de los hechos que se le imputan, salvo algunas declaraciones testificales de los funcionarios de la policía judicial actuante. Olvida que, en este sentido, hemos dicho reiteradamente (ad exemplum, en Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de aquélla, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Los hechos probados narran la venta reiterada de sustancias estupefacientes, centrándose las pesquisas en el bar "Alegría" de la localidad madrileña de Parla, al que acudía de manera habitual la acusada Ángela, regentado por su hijo, pero en el que ella realizaba labores diversas, tanto de limpieza como de atención a la barra del local. Sometido el citado bar a vigilancia policial, dio como resultado la interceptación de numerosos toxicómanos portando (lo que parecía ser, a juicio de la Sala) hachís o cocaína, momentos después de que éstos abandonaran tal local, y así lo describe el factum en los días 16, 17, 19, 20 y 27 de febrero de 2004, con cita concreta de los adquirentes. Sobre las ventas en esas fechas, la sentencia recurrida no se pronuncia al constatar que no se han analizado las sustancias intervenidas, por lo que "incluso hubieran podido ser engañados [los adquirentes] en cuanto a su calidad". El día 1 de marzo de 2004, la acusada, cuando estaba en el interior del bar, entregó a Plácido "algo", por lo que éste le dio una cantidad de dinero; momentos después, cuando abandonó el bar, se le ocupó una sustancia "parecida en su apariencia al hachís". Inmediatamente después, unos 35 minutos más tarde, la acusada entrega a Oscar "algo" por lo que también recibió una cantidad de dinero, y al salir "se le ocupó en su poder una sustancia que en su apariencia era similar a la cocaína". Con todo, los hechos que determinan la condena de la ahora recurrente, son los ocurridos el día 4 de marzo de 2004, cuando Ángela entrega a Salvador una barra de sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, recibiendo por ello 10 euros; al entrar los agentes que estaban realizando las vigilancias, aquélla trató de huir hacia los lavabos, portando un monedero de piel con 14 bolsistas de cocaína y 4 trozos de hachís (descritos con peso y riqueza en el factum), al tiempo que tiraba al suelo una bolsita que también contenía cocaína. Dentro del establecimiento estaba en ese preciso instante Rubén, a quien se le ocupó una bolsa de sustancia, que analizada resultó ser cocaína, y a Ángela alguna bolsita más que llevaba ocultas en el sujetador. Registrado el bar, aparecieron restos de bolsitas de plástico, varios trozos en forma circular de los utilizados para envolver la droga y diversas cantidades de dinero que se describen en el relato fáctico. La Sala sentenciadora de instancia basó su convicción en el testimonio de los funcionarios actuantes. Así, el policía con carnet profesional NUM000, describe la venta (es decir, el intercambio por dinero), y atestigua la huida de Ángela . Respaldan su versión, el funcionario NUM001, la policía NUM002 o el policía NUM003 .

La propia acusada reconoció, no solamente que se encontraba en el bar el día de autos (lo cual era obvio), sino que portaba 16 papelinas de cocaína, así como 4 trozos de hachís. Y se refiere a un posterior consumo compartido con unos amigos, de los que no se ofrece más datos. La acusada, a pesar de que dice ser consumidora ocasional de sustancias estupefacientes, es sometida a la prueba del análisis de su cabello (de 18 cms. de longitud), efectuándose el corte el día 22.12.2004, y su resultado (que obra unido a los autos, a los folios 474 y 475), practicado por un laboratorio oficial, concluye que la muestra analizada no arroja resultado positivo alguno en cuanto a consumo de estupefacientes.

De modo que la prueba que tiene en consideración de la Sala sentenciadora de instancia lo constituye la declaración testifical de los agentes de policía, el hecho del gran acopio (y variedad) de droga dispuesta para su inmediata venta que porta la acusada, la circunstancia de haber observado directamente algunas transacciones la propia policía judicial, el análisis de las sustancias intervenidas y el hecho de no ser consumidora de droga la ahora recurrente.

La inferencia es razonable y, en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por error iuris, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 66 (regla penológica) y 53 (responsabilidad personal subsidiaria), ambos del Código penal .

Respecto a la individualización penológica que lleva a cabo el Tribunal "a quo", al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, puede aquél recorrer toda su banda punitiva, que, en este caso, lo es la pena comprendida entre los 3 y los 9 años de prisión, de modo que la mitad inferior lo constituye la dosimetría resultante entre los 3 y los 6 años de prisión, y ha sido finalmente impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión, en función, como se razona en la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero), que, aunque la cantidad de droga incautada no es muy elevada, su variedad "permite deducir un tráfico más establecido". No es -ciertamente- un extenso razonamiento jurídico, pero ha de comprenderse que lo que la Sala sentenciadora de instancia quiere expresar con el mismo es que a mayor variedad de sustancias en venta, se multiplica la puesta en peligro del bien jurídico protegido (la prohibición de difusión de drogas a terceros y su afectación a la salud como colectividad, con independencia de la correspondiente a cada uno de aquéllos), argumento que no carece de razonabilidad y, en consecuencia, ha de aceptarse por esta Sala Casacional, pues la concreta dosimetría penal aplicable al caso enjuiciado corresponde a la soberanía del Tribunal "a quo", con tal que no sea ésta una operación arbitraria.

En punto al segundo elemento de impugnación, el motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado. En efecto, se ha establecido una responsabilidad personal subsidiaria a la pena de multa, cuando la pena privativa de libertad era superior a 4 años de prisión. En este sentido, el art.

53.2 del Código penal, disponía (antes de la reforma operada por LO 15/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004), que "en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder en ningún caso, de un año de duración", y en el apartado tercero, que "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años". Como quiera que los hechos enjuiciados sucedieron el día 4 de marzo de 2004, no había entrado aún en vigor la reforma de tal precepto, que ha ampliado a cinco años tal disposición, por lo que el motivo, en esta concreta parcela impugnativa, debe ser estimado, como ya hemos anunciado, dictándose a continuación segunda sentencia en este sentido.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Ángela contra Sentencia núm. 121/2005 de 30 de diciembre de 2005 de la Sección 7ª de la Aud. Prov. de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla instruyó Sumario núm. 2/2004 por delito contra la salud pública contra Ángela, con DNI núm. NUM004, nacida el 11 de mayo de 1952 en Logrosan (Cáceres), hija de Juan y de Catalina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de diciembre de 2005 dictó Sentencia núm. 121/2005, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la procesada, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.