STS 356/2004, 30 de Marzo de 2004

PonenteD. Diego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2004:2196
Número de Recurso2291/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución356/2004
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, que condenó al acusado Octavio de un delito de tenencia ilícita de armas y a Jesús María de un delito de resistencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y los recurridos acusados Jesús María , representado por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino; Rafael y Jesus Miguel , representado por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez; Octavio , representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente y Gregorio , representado por la Procuradora Sra. Fernández Salagre.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún incoó procedimiento abreviado con el nº 136 de 2.001 contra Rafael , Jesús María , Gregorio , Octavio y Jesus Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, que con fecha 3 de julio de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- A partir de informaciones cuya fuente no consta, agentes pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal Antidrogas de la Guardia Civil (GIFA) tuvieron la convicción subjetiva de la existencia de un grupo de personas implicadas en delitos contra la salud pública, contrabando y fraude fiscal, entre las que se encontraría Gregorio , iniciando una investigación sobre la composición personal de la mentada organización. SEGUNDO.- En el marco de la investigación referida, el día 27 de octubre de 2.000, hacia las 14,30 horas, Gregorio y Jesús María se reunieron en el barrio de Dumboa de Irún, y tras hacer el segundo una llamada desde una cabina telefónica, se marchó en el turismo matrícula NG-....-N hasta la C/ General Bergareche de Irún, quedándose Gregorio en la C/ Pintor Berroeta de la misma localidad. En este lugar se reunió con él poco después Octavio , que llegó al lugar en el vehículo de su propiedad matrícula BK-....-EB junto a Rafael , marchándose éste al bar Txinxo de Irún, donde le esperaba Jesus Miguel . Tras estacionar su vehículo, Octavio sacó del maletero una bolsa de plástico en la que se encontraban una pistola semiautomática detonadora marca VALTRO modelo 85 COMBAT, calibre 9 mm. PA Knal con nº de identificación AI1555, en perfecto estado de funcionamiento con 6 cartuchos del calibre 9 mm. PA Knall-detonadores-, adecuados para la pistola de su calibre; y una pistola semiautomática marca STAR modelo CU calibre 6,35 mm., con el número de serie borrado en una zona no visible, que había sido inutilizada y posteriormente reparada, en perfecto estado de funcionamiento, con tres cartuchos del calibre 6,35 mm., adecuados para la misma. En un momento determinado, Octavio entregó la bolsa a Gregorio y éste la sostuvo sin abrirla ni verificar su contenido, siendo en este instante detenido junto a su acompañante por los agentes del referido GIFA, que también procedieron a la detención de Rafael y Jesus Miguel en el bar Txinxo. TERCERO.- En la misma fecha y hora, agentes del GIFA, que se identificaron debidamente, procedieron a la detención de Jesús María en la C/ General Bergareche de Irún, negándose éste de forma reiterada y violenta a ser detenido, siendo necesario el auxilio de los agentes de la Ertzaina nº NUM000 y NUM001 y del agente de la Policía Local de Irún nº NUM002 , debidamente uniformados. En el curso del incidente Jesús María lanzó unas llaves al suelo. Esta circunstancia motivó que agentes del GIFA solicitaran y obtuvieran del Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de Jesús María , que se realizó el mismo día y dio como resultado el hallazgo de una báscula con sus pesas correspondientes y una balanza de precisión, entre otros objetos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º.- Que condenamos a Octavio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de privación de libertad con inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio por el mismo tiempo de duración de la pena, y le absolvemos del delito contra la salud pública que se le imputaba. 2º.- Que condenamos a Jesús María como autor de un delito de resistencia a la pena de 6 meses de privación de libertad con inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio por el mismo tiempo de duración de la pena, y le absolvemos del delito contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas que se le imputaban. 3º.- Que absolvemos a Jesus Miguel , Rafael , Gregorio de los delitos que se les imputaban. 4.- Que imponemos un tercio de las costas causadas a Jesús María , y 1/5 de otro tercio a Octavio , declarando el resto de oficio. 5.- Que se decreta el comiso de la droga intervenida procediendo a su destrucción. Respecto a las armas incautadas y objetos relacionados con las mismas dése a los mismos su destino legal. Devuélvase a sus legítimos propietarios los demás objetos no relacionados con los delitos sancionados. Reintégrese a sus legítimos propietarios el dinero intervenido, a excepción del incautado a Octavio y Jesús María , que se afectará el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso, con devolución del exceso. Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda de Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 852 de la L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., por aplicación indebida de los arts. 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 del mismo texto legal (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes).

  5. - Instruidas las representaciones de las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnaron el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de marzo de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), dictó sentencia por la que, además de otros pronunciamientos condenatorios, absolvía a los acusados Jesus Miguel , Rafael y Gregorio del delito contra la salud pública que se les imputaban.

El fallo absolutorio mencionado es consecuencia directa e inmediata de la decisión del Tribunal sentenciador de declarar nulas las pruebas resultantes de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de Instrucción nº 2 de Irún de 18 de octubre de 2.000 respecto del teléfono utilizado por Gregorio , por considerar que en el Auto habilitante no se respetan las garantías constitucionales exigidas para adoptar la medida restrictitva de un derecho fundamental cual es el del secreto a las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 C.E., en particular las de especialidad y de motivación de la medida.

La parte absolutoria de la sentencia es impugnada por el Ministerio Fiscal formalizando un único motivo de casación por aplicación indebida de los arts. 24.1 C.E. que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes procesales; y 24.2 del mismo Texto que hace lo propio con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Uno y otro reproches combaten en esta vía casacional la resolución del Tribunal de instancia de anular el Auto judicial mentado por el que se adoptan las intervenciones telefónicas allí acordadas, señalando el recurrente que dicha resolución judicial no adolece de los vicios de inconstitucionalidad que le atribuye la sentencia impugnada.

SEGUNDO

Planteada así la cuestión, le corresponde ahora a esta Sala de casación examinar los argumentos de los jueces a quibus que fundamentan su decisión y poner éstos en relación con el concreto supuesto de hecho para verificar en el marco revisor que a esta Sala compete la corrección o incorrección de aquélla.

Para ello, conviene iniciar el análisis con las consideraciones que consigna la Audiencia en el frontispicio de su valoración respecto a la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las exigencias de este orden que debe observar toda medida que suprima, limite o restrinja el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades básicas de que goza todo ciudadano por el hecho de serlo. Así, el Tribunal a quo comienza exponiendo que "la resolución judicial por la que se acuerda la intervención telefónica debe expresar las razones fácticas y jurídicas que justifican la necesidad de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones. En concreto, debe exteriorizar los indicios existentes acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave, determinar el número/s de teléfono/s objeto de la intervención, la identidad de las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, el modo de realización de la misma y los períodos en los que debe darse cuenta al Juez de los resultados obtenidos para controlar su ejecución (por todas SSTC 236/1999 y 202/2001). El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta - aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) (sic) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr. al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/99 y 171/99)".

Este compendio doctrinal resulta intachable y debe ser respaldado sin fisura alguna en este trance por el Tribunal de casación. La cuestión, por consiguiente, estriba en comprobar si el Auto de 18 de octubre de 2.000 se adecúa a estos parámetros de orden constitucional o, por el contrario, los vulnera.

Cabe significar -y resulta penoso tener que alabar una actuación judicial que, por una vez, quiebra positivamente la regla general en este tipo de proceder- que el Juez de Instrucción no fundamenta su resolución habilitante en remisión al oficio policial que la solicita, sino que vierte en el Auto los elementos fácticos de aquél que estima procedentes y justificativos de la medida a adoptar, de suerte que, como debiera ser en todos los casos, el juicio revisor de esta Sala habrá de proyectarse sobre el contenido de dicha resolución judicial, sin necesidad de acudir necesariamente a los informes policiales que la preceden.

Hecha esta necesaria puntualización, y en relación con las censuras formuladas por el recurrente, podemos apreciar que, contra lo que sostiene el Tribunal sentenciador, no se vulnera el principio de especialidad, porque el Auto especifica los presuntos y concretos delitos objeto de investigación a través de la medida de intervención telefónica de que serían objeto Gregorio (que es el que aquí interesa), Juan Luis y Benito , especificando que dichos supuestos delitos serían los de contrabando de tabaco, tráfico de estupefacientes y fraude fiscal, de suerte que, contra lo que sostiene la Sala de instancia, no se trataría de una medida de intervención telefónica adoptada por investigar "actividades delictivas genéricas, lo que sería propio de un sistema de inquisición general".

TERCERO

Distinta respuesta merece, sin embargo, el reproche del Ministerio Público recurrente en lo que atañe a la, a su juicio, inexistente ausencia de motivación suficiente de la resolución judicial limitativa del derecho fundamental lesionado.

A este respecto, conviene subrayar, que el Auto del Juez titular del Juzgado nº 2 de Irún, no hace mención alguna a Gregorio al relatar los indicios referidos a los delitos de contrabando y fraude fiscal (fundamento Tercero del Auto), que se limita a mencionar las supuestas actividades en ese ámbito ilícito de Juan Luis y Benito , por lo que en relación a Gregorio ningún elemento indiciario o sospecha fundada se señala en ese marco delictivo, y ni siquiera se le menciona como sospechoso de contrabandear con tabaco en el relato que se hace de las actividades desarrolladas por Juan Luis y Benito .

La referencia a Gregorio aparece cuando se le relaciona con aquéllos, y otros personajes "en actos de tráfico de estupefacientes en los meses de marzo y junio", pero sin que esta afirmación se vea fundamentada en ningún dato indiciario concreto y tangible que pudiera ser evaluado por el Juez para formar un juicio reflexivo que le permitiera ponderar racionalmente el sustento de tal aserto, y, ante cuya total ausencia de base fáctica objetivada, esa afirmación no pasa de ser mera retórica vacía de contenido y, desde luego, absolutamente insuficiente como justificación de una medida que lesiona un derecho fundamental de la persona constitucionalmente consagrado.

De hecho, los únicos elementos indiciarios que refiere la resolución judicial son tan imprecisos y tan versátiles en su significado que resultan manifiestamente insuficientes para fundamentar en ellos un juicio crítico que avale la presión mínimamente lógica de que los mismos apuntan racionalmente a la comisión de un delito de tráfico de drogas, que, por lo mismo, son rechazadas por el Tribunal de instancia de manera razonada y convincente en la sentencia que ahora es objeto de control casacional, a cuyas consideraciones nos remitimos -ratificándolas- a fin de evitar una innecesaria extensión de esta resolución (véanse apartados a), b) y c) del F.J. SEGUNDO A).

Como conclusión a cuanto hasta aquí se ha expuesto, ha de declararse que, en efecto, el Auto judicial que autoriza la intervención telefónica de Gregorio (las otras dos personas cuyos teléfonos fueron también intervenidos ni siquiera fueron imputados por ningún delito) quiebra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones constitucionalmente reconocido en el art. 18.3 C.E. por falta de justificación de la medida que lesiona tal derecho, pronunciamiento éste que ratifica el adoptado por el Tribunal sentenciador al argumentar que "en consecuencia, de la lectura del auto se deriva que los datos objetivos relacionados con Augusto con los que contaba el Juez de Instrucción para fundamentar la intervención de su línea telefónica no se han contrastado, pudiendo hacerlo con una relativa facilidad (por ejemplo, recabando testimonio de las intervenciones telefónicas a las que se alude en el oficio y que debieron ser decretadas en el seno de algún procedimiento judicial, o requiriendo al G.I.F.A. a fin de que especificara el tipo de medidas de investigación policial empleadas para conocer de los contactos habidos entre los presuntos delincuentes, el momento y contexto en que éstas fueron tomadas, o bien para que aportara datos concretos en relación al pretendido desajuste entre ingresos y gastos de los investigados). Estos elementos objetivos, además de resultar escasos, no tienen consistencia suficiente como para sostener la afirmación de que el citado acusado estaba implicado en actividades ilegales relacionadas con el tráfico de drogas. El Juez instructor no explica la línea de pensamiento seguida para concluir, de los hechos anteriormente expuestos, que Augusto y las otras dos personas objeto de la investigación judicial se dedicaban a traficar con sustancias estupefacientes, y en el conjunto del auto se aprecia más un voto de confianza depositada por el Instructor en la información proporcionada por la policía que un examen y valoración rigurosos de los elementos fácticos que tenía a su disposición. La fragilidad de éstos posibilitaría que se iniciara una investigación judicial para tratar de averiguar la posible existencia de unos indicios de criminalidad más consistente, empleando medios de investigación menos gravosos que no afectaran derechos fundamentales, lo que no eliminaría la posibilidad de que, habiendo adquirido una mayor solidez las sospechas iniciales, y en caso de no existir ninguna otra medida que posibilitara avanzar en la instrucción, se pudiera llegar a acordar la intervención telefónica de las líneas que se considerasen necesarias".

CUARTO

El Ministerio Público incorpora a su recurso otros dos argumentos impugnativos referidos, el primero de ellos, a sostener la ruptura de la conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas nulas y las declaraciones prestadas por Gregorio ante la Guardia Civil y ratificada ante el Juez de Instrucción, las que, en base a dicha desconexión, deberían haber sido valoradas como prueba incriminatoria.

La alegación no puede prosperar, no sólo porque los jueces de instancia, en el ejercicio soberano de valoración de las pruebas personales no otorgan fuerza inculpatoria a dichas declaraciones sumariales, sino porque el Tribunal sentenciador, explícitamente dice que en cuanto al contenido propio de las declaraciones autoincriminatorias, en aplicación de la doctrina asentada mediante STC 167/02 y STS 58/03 y en virtud de la cual debe entenderse que, puesto que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado fue obtenida mediante actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, las preguntas formuladas deben considerarse capciosas en el sentido de inducir a error, ya que el imputado declarante desconocía la invalidez radical de los elementos de cargo constituidos por la evidencia física del hallazgo de la droga. No contaba, por tanto, el imputado en el momento de realizar su declaración con la información necesaria para un uso consciente del derecho a no declarar contra sí mismo, y es obvio que el declarante, de saber que negando simplemente la existencia de la droga decaería la posibilidad de ser condenado, se hubiera decantado por esta opción.

Y, en segundo lugar, se aduce que aunque se confirme la nulidad de las intervenciones telefónicas "esta nulidad no se extendería a los conocimientos de la Policía obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos como fue en el presente caso, puestos de manifiesto en el acto del juicio oral por los cuatro miembros del Grupo de Investigación Fiscal Antidrogas de la Guardia Civil (con número profesional D4851W, E90062U, C45217U y E49953X) que conformaban el dispositivo policial de seguimiento de los acusados en los días previos a su detención".

Sin embargo, el Fiscal recurrente no aprecia un factor que resulta determinante y que debe ser especialmente subrayado, y que consiste en que ese extremo fue objeto directo de prueba en el juicio oral con la comparecencia ante el Tribunal de los funcionarios policiales referenciados y que testificaron al respecto, de suerte que, fruto de la inmediación con la que se practicaron esas pruebas el Tribunal las valoró, rechazando que la fuente de las pruebas incriminatorias obtenidas no fuera consecuencia exclusiva de las intervenciones viciadas de inconstitucionalidad, por lo que la contaminación se extiende a esas otras pruebas reflejas, según se motiva minuciosa y rigurosamente en el F.J. Tercero de la sentencia. De tal manera que el resultado valorativo de dichas pruebas no puede ser revisado por esta Sala de casación que no ha gozado de la insustituible ventaja de la inmediación de la que se benefició el juzgador a quo y resolvió en el ámbito de su privativa y excluyente función de valoración de la prueba.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado y confirmada la sentencia impugnada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, de fecha 3 de julio de 2.003 en causa seguida contra los acusados Octavio , Jesús María , Rafael , Gregorio y Jesus Miguel , por delitos de de tenencia ilícita de armas y resistencia. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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