STS 435/2003, 27 de Marzo de 2003

PonenteCándido Conde-Pumpido Tourón
ECLIES:TS:2003:2108
Número de Recurso3816/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución435/2003
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Roberto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado 203/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 23 de octubre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: En la mañana del día 17 de mayo de 2.000 se montó un dispositivo de vigilancia policial en la calle Montserrat, junto al bar "Pibes" en la que el funcionario de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 observó que Roberto , mayor de edad, sin antecedentes penales y con sus facultades intelectivas y volitivas levemente alteradas por su adicción a las drogas, efectuaba, con ánimo de ilícito beneficio, una operación de venta de un trozo de hachís, sustancia que previamente había sacado del interior del vehículo Fort Mondeo MA-4043-CM, allí estacionado, por lo que lo comunicó a los policías con carnets profesionales números 59.517 y 61.865 que interceptaron a un comprador al que se le intervino un trozo de hachís con un peso de 9,81 gramos. A continuación procedieron a la detención de Roberto y le ocuparon, 26 barritas de hachís con un peso de 216 gramos, 12 bolsas de plástico que contenían 11,67 gramos de cocaína y 24.000 pesetas en metálico. El precio de la droga intervenida se estima en 675 pesetas el gramo de hachís y 10.000 pesetas el gramo de cocaína.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido, contra la salud pública, concurriendo la circunstancia de atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 263.650 pesetas con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas procesales causadas, con el apremio de diez días de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva la multa, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Désele a la droga y al dinero intervenido el destino legal. reclámese al Juzgado Instructor la Pieza de responsabilidad civil, conclusa conforme a derecho. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la seguridad y la unidad provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Roberto basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, al haberse denegado por el Tribunal de instancia prueba de contra-análisis debidamente solicitada en tiempo y forma por esta parte y que ha devenido esencial a juzgar por el contenido final del fallo.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J., al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como lo son los de tutela judicial efectiva, proceso debido, indefensión y derecho de defensa y presunción de inocencia, aparados y tutelados en el art. 24 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 368, inciso primero del Código Penal, con infracción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del mismo cuerpo legal, al aplicarse indebidamente la atenuante analógica en lugar de la eximente incompleta de toxicomanía prevista en los citados preceptos.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión.

El primer motivo de recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1º de la Lecrim, denuncia la denegación de una serie de pruebas referidas al análisis de la droga practicada.

El motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de los efectos que sobre la validez de la prueba de cargo practicada ha de producir la expresa impugnación del análisis de la droga realizado durante el sumario y la falta de práctica de la prueba pericial en el acto del juicio oral, efectos que se analizarán en el motivo referido a la presunción de inocencia.

Las pruebas interesadas fueron razonada y razonablemente rechazadas, pues consistían en que se acreditara qué funcionario judicial procedió a la extracción de las muestras para el análisis, en que se ampliara el informe pericial acerca de la descripción del proceso técnico de análisis, y en que se practicara otro análisis, también como prueba sumarial. Son diligencias innecesarias, pues, como se señalará, en los casos en que la defensa impugne el resultado del análisis realizado durante las diligencias sumariales la prueba pericial debe practicarse debidamente en el acto del juicio oral, donde se someterá a la debida contradicción y donde pueden efectuarse las preguntas procedentes sobre el proceso técnico y las garantias adoptadas en la toma de muestras.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y de otros derechos fundamentales, todo ello en relación con la eficacia y validez del análisis de droga practicado.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías.

Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

TERCERO

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001, y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

No ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 de la Lecrim., referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Cabe excepcionar de esta regla, conforme a las reglas de la buena fe (art. 11.1 de la L.O.P.J), aquellos supuestos en que la impugnación o manifestación de no aceptación del resultado del dictamen practicado en forma sumarial se realice de modo manifiestamente extemporáneo, cuando ya ha transcurrido el periodo probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación.

CUARTO

Aplicando dicha doctrina al caso actual se impone la estimación parcial del recurso. En efecto en el presente caso la defensa no mostró su conformidad ni expresa ni tácita con la analítica realizada durante la instrucción, sino que expresamente impugnó los análisis practicados e interesó la práctica de otro análisis contradictorio, en el escrito de calificación provisional, prueba esta última que fué rechazada por la Sala.

Dada la impugnación, la acreditación de la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias ocupadas necesariamente debió realizarse a propuesta de la acusación mediante prueba practicada en el juicio oral, sometida en el mismo a la debida contradicción a través del interrogatorio cruzado de los peritos comparecientes que podían aportar los elementos de convicción de que dispusiesen, y cuya fiabilidad se valorase directamente por el Tribunal con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación.

QUINTO

Como no se hizo así, no existe prueba de cargo validamente practicada sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la droga ocupada.

Esta conclusión no lleva a la estimación total del recurso, sino únicamente a la inaplicación del inciso agravado del art 368 Código Penal de 1995 relativo al tráfico de droga que cause grave daño a la salud, pues el hecho de que al acusado se le ocupó cierta cantidad de hachís ha sido reconocido por el mismo, y la dedicación al tráfico puede considerarse acreditada por otras pruebas, dado que los testigos que declararon en el acto del juicio oral contemplaron directamente como vendía a un tercero un trozo de hachís. Existe en consecuencia acreditado un acto aislado de venta de hachís.

Sin embargo, aun cuando el acusado ha reconocido que portaba una pequeña cantidad de cocaína para su propio consumo, no existe prueba alguna de que hubiese realizado un acto de tráfico respecto de la misma. La dedicación al tráfico la infiere en este caso la Sala de la cantidad de droga, que estima excesiva para el consumo. Dado que, por las razones anteriormente expresadas, ha de concluirse que no se practicó prueba de cargo habil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia respecto de dicha cantidad ni sobre la pureza, la inferencia del Tribunal de instancia carece de base fáctica y la condena no puede alcanzar al tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud.

En realidad el propio análisis practicado en el sumario tampoco especificaba la pureza de la cocaína ocupada, y dada la escasa cantidad de ésta el juicio de inferencia de la Audiencia, aunque hubiésemos otorgado validez al análisis, tenía en cualquier caso escasa consistencia.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso.

SEXTO

En el tercer motivo, por infracción de ley, se plantean dos cuestiones. En primer lugar que se aplique únicamente el inciso segundo del art 368, relativo al tráfico de sustancias que no causen grave daño a la salud. Esta petición ya se ha acogido al resolver el motivo sobre presunción de inocencia, pues efectivamente al no acreditarse la dedicación al tráfico de la cocaína ocupada no procede la aplicación del inciso primero del citado art 368.

En segundo lugar que se otorgue a la atenuante de drogadicción apreciada la consideración de eximente incompleta. Este segundo apartado del motivo debe ser desestimado, pues carece de fundamento, ya que no existe base en el relato fáctico para ello.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por Roberto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal como parte recurrida y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado 203/2000 contra Roberto , con DNI nº NUM001 , nacido el día 20 de diciembre de 1956, natural y vecino de Málaga, hijo de Alejandro y de Marina , sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia y en libertad provisional por razón de esta causa, de la que estuvo privado desde el 17.5.00 hasta el 6.6.00, se ha dictado Sentencia con fecha de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo que CASA Y ANULA PARCIALMENTE la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital de fecha 23 de octubre de 2001, habiendo sido integrada la Sala por los Excmos. Sres. que figuran al margen y bajo Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia, suprimiendo del relato fáctico la referencia a la ocupación de cocaína.

Unico.- Por las razones expresadas en nuestra sentencia casacional, la condena debe limitarse al tráfico de sustancias que no causen grave daño a la salud, imponiendo la pena de un año de prisión, que se estima proporcionada al único acto de tráfico acreditado.

Se dan por reproducidos los demás fundamentos de la resolución de instancia, que no estén en contradicción con la sentencia casacional.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto , como autor de un delito de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y Multa de Mil Euros, con las accesorias y demás pronunciamientos establecidos en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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