STS 319/1998, 9 de Marzo de 1998

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso972/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución319/1998
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados Clemente, Joaquíny Jose Carloscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA- CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra.Marín Pérez.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cádiz incoó Procedimiento Abreviado nº 30/96 contra Clemente, Joaquíny Jose Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) En fecha y forma no exactamente determinada los acusados Clemente, Jose CarlosY Joaquínse concertaron para desplazarse a la provincia de Cádiz y recoger una importante cantidad de hachís, que transportarían luego oculta en una plataforma-remolque matrícula holandesa WH-....-WH, arrastrada por el turismo Ford Granada de igual matrícula y conducido por Clemente.- A tal efecto, se mantuvieron conversaciones telefónicas con súbditos marroquíes, entre los cuales se encontraban dos que responden a los nombres de Hugoy Simóny un tercero llamado Juan Pablo, que se trataba de un confidente de la Guardia Civil, y quedaron en reunirse el día 3 de julio de 1995 en el Complejo Bahía Sur de San Fernando para ultimar la operación.- Clementey Jose Carlosviajaron juntos en el vehículo Ford-Granada desde Lorca (Murcia), lugar de vecindad de ambos y llegaron en la madrugada del citado día 3, hospedándose en el Hotel Bahía Sur de San Fernando. Joaquín, se desplazó en fecha no concretada desde Soria en un vehículo de su propiedad Renault 19, matrícula Y-....-YX.- Funcionarios de la Comisaría de Cádiz reciben comunicación telefónica en la mañana del día tres del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Lorca informando del desplazamiento a Cádiz de dos vecinos de dicha ciudad, uno de ellos portugués, conocidos por su implicación en el mundo del narcotráfico, para establecer contacto con un individuo de nombre Joaquíny vecino de Soria. Por ello, deciden desplazar vehículos de vigilancia para localizar el vehículo y la plataforma-remolque que se les especificaba como usado para tal desplazamiento. Fruto de tales pesquisas, y sobre las 13 horas del referido día tres de julio, es detectado por funcionarios policiales el vehículo Ford y la plataforma-remolque, que transportaba a su vez un coche deportivo descapotable, de color amarillo, sin placas de matrícula, y un rato después, se detecta la presencia de Clementey Jose Carlosen la Cafetería Goofy de dicho complejo comercial, donde se encontraban junto con el acusado Joaquín, que venía acompañado de una mujer no identificada.- Los acusados permanecen juntos un buen tiempo, almorzando, hasta que a las 15 horas se presentan los tres súbditos marroquíes antes citados en un Renault Clio , MO-....-OX. Uno de ellos, Juan Pablo, se entrevista por separado con Joaquínen el interior de la cafetería, produciéndose entre ambos una larga conversación, con abundantes gesticulaciones. En ella se trato de la carga de hachís y de la entrega de alrededor de 16 millones por parte de Joaquín, si bien éste refería que estaba pendiente de recibir tal dinero y no podía entregarlo en ese mismo instante. Por ello se optó por esperar un tiempo prudencial, si bien el marroquí quedó ya en trasladar el remolque donde se iba a ocultar la droga y buscar un lugar donde dejarlo estacionado.- Juan Pablose montó de nuevo en el Renault Clio donde estaban los otros dos marroquíes, que efectuaron en ese momento una llamada por teléfono móvil y se dirigen todos a un carril sito al borde de la carretera N-340, cerca de la venta Boliche, donde Juan Pablose entrevista con quien resultó ser Cristobal, miembro de la Guardia Civil y conectado desde hace tiempo con Juan Pabloque le prestaba abundantes servicios como confidente, Juan Pablo, le comenta la conversación de Bahía Sur y le pide un lugar para introducir el remolque contestándole el agente que lo lleve a un complejo de naves cercanas de chapa-pintura-mecánica que existe en la parte trasera de la venta Boliche. Tras ello Juan Pablo, regresa en el Renaul Clio con los otros dos magrebíes a Bahía Sur y tienen una corta entrevista con Joaquín, Clementey Jose Carlosa quienes refiere que se va a llevar el remolque, por lo que deciden que Clementele siga.- De esta forma, el Renault es seguido por el Ford Granada y llegan a la venta Cabecita, al borde de la N-340 y término municipal de Chiclana de la Frontera. Clementedeja el Ford y se introduce en él Juan Pablo, que comienza a conducirlo unos 500 metros hasta un carril próximo, donde le espera el Guardia Civil Cristobaly ambos llevan el Ford hasta la nave taller de los Boliches, donde separan el remolque-plataforma del Ford y lo dejan estacionado. A partir de ese momento, la Guardia Civil establece un dispositivo permanente de vigilancia sobre el remolque a cargo de varios miembros del cuerpo, ya que estaban sobreaviso de las intenciones del viaje de los acusados en base a las confidencias de Juan Pablohabía manifestado al Guardia Cristobaly que éste, a su vez, comunicó al Teniente del grupo, quienes además, recibían inmediata noticia de todas las conversaciones que sucesivamente y en tiempo tenía el confidente bien con los acusados bien con los dos marroquíes que le acompañaban para el cobro del dinero.- Pasadas unas dos horas (sobre las 20'30), regresa Juan Pablocon el Ford hasta la venta Cabecita donde le esperaban Clementey los otros dos magrebíes y todos juntos vuelven hasta Bahía-Sur, donde les esperaban igualmente Joaquíny Jose Carlos. Los tres acusados y los tres magrebíes coinciden un largo tiempo en la cafetería Goofy, donde efectúan diversas consumiciones. Sobre las 22 horas deciden despedirse, marchando los tres marroquíes hasta la venta las Parcelas.- Tras un rato juntos, Joaquínse despide de los otros dos acusados y marcha a pernoctar al Hostal Las Cumbres mientras Jose Carlosy Clementelo hacen en el Hotel Bahía-Sur, si bien en la mañana del día cuatro marchan hasta el Hostal las Cumbres, donde deciden quedarse para los días sucesivos.- B) En la mañana del día cuatro de julio se producen varias entrevistas entre el acusado Joaquíny el confidente marroquí, así como los otros dos magrebíes, todas ellas referidas al asunto que traían entre manos, contestando Joaquínque estaba esperando recibir alrededor de 16 millones vía Málaga, a donde pensaba dirigirse ese día, detectando los funcionarios como, efectivamente, el vehículo Y-....-YX, conducido por Joaquín, se encamina hasta Algeciras y continua por la circunvalación, en dirección Málaga, si bien opta por no continuar el seguimiento.- En la tarde del día 4 de julio se produce alguna otra reunión entre magrebíes y los otros acusados Clementey Jose Carlos, concretamente en el Hostal Las Cumbres y en la venta Las Parcelas.- C) Durante el día 5 de julio se vuelven a producir varias entrevistas entre Clementey Jose Carlosy los tres magrebíes, unas veces en la venta Las Parcelas, otras en el Hotel Las Cumbres, y otras en la venta La Curva, todo ello detectado por funcionarios policiales a distintas horas -sobre las 14'30 h., sobre las 16'45 h., sobre las 18'30 h.- y con uso frecuente de un teléfono móvil, que era utilizado indistintamente en las diversas reuniones.- Algunas de estas entrevistas giraban en torno al tema del pago del dinero, lo que hacía impacientarse a los marroquíes, mientras que Clementey Jose Carlospedían un tiempo prudencial de espera, hasta la llegada de Joaquín.-

Sin embargo, el tema dinerario no se solucionaba y se producía cierta crispación entre las partes, pues sin la entrega del dinero no se permitía cerrar la operación, y, de otro, Clementedecía que, dado el cariz de los acontecimientos, se le devolviera el remolque para regresar a su lugar de residencia, dando por zanjada toda conversación y cualquier acuerdo posible.- Todos estos extremos iban siendo confiados al Guardia Cristobalpor el confidente Juan Pablo, que le alertaba de la impaciencia de Clementey Jose Carlosy de la falta de concreción sobre la existencia y certeza del pago del dinero, por lo que se atisbaba la posibilidad de no realizarse al final transporte de hachís alguno, ya que no se permitía disponer a Clementey Jose Carlosdel remolque sin entrega previa de una cantidad cercana a los 16 millones y aquéllos, a su vez, ante su propia imposibilidad de pago del precio exigían la devolución del remolque.- Ante ello, el Guardia Cristobalque, a su vez, constató el evidente fracaso de la intervención policial por la frustración del transporte, así como que se estaba prolongando la retirada del remolque porque los acusados no disponían de dinero para entregar a los marroquíes y se producía un excesivo cansancio en los otros compañeros, que vigilaban en el taller los Boliches, optó por desencadenar los acontecimientos y hacer ver la necesidad de la retirada del remolque de la venta los Boliches, incluso con una carga de hachís sin pago de dinero alguno.- Para ello, se hizo pasar por el propietario del Taller los Boliches y en una reunión con los tres marroquíes les instó la salida del remolque, de forma que los convenció y conminó a introducir hachís en el remolque y a entregarlo y ponerlo a disposición de los acusados, para su posterior transporte. En parecidos términos conversó con Clementey Jose Carlos, en presencia del confidente, a quienes les dijo que el remolque tenían que salir del taller a la mañana siguiente, ya que se sentía vigilado y no podía esperar más tiempo.- Tal desenlace obligado motivó variados encuentros personales, que fueron observados por los funcionarios policiales que vieron las siguientes entrevistas y actuaciones en el referido día cuatro: reunión del Guardia Cristobalcon los tres magrebíes por dos veces en el carril de la venta Boliche; reunión del Guardia Cristobal, el confidente, Clementey Jose Carlosen el Hostal Las Cumbres, durante más de quince minutos; reunión de los tres magrebíes con Clementey Jose Carlosen la Venta Las Parceles durante casi una hora; reunión de Clemente, Jose Carlosy el confidente en la venta la Curva más de media hora; visita a continuación del confidente al taller Boliche donde está el remolque; regreso a la Curva donde recoge a Jose Carlosy Clementey los lleva a la venta las Parcelas; encuentro posterior de los tres magrebíes para luego, ya solo el confidente visitar de nuevo sobre las 21'00 horas el taller Boliche.- Fruto de todas estas entrevistas fue la aceptación de los marroquíes de dejar marchar el remolque con la droga pese a no recibir el dinero. Y en base a tal acuerdo, se quedó en la salida del remolque en horas de la madrugada del día seis.- Precisamente se detecta a partir de las 23 horas del día 5 la llegada del acusado Joaquínal Hostal Las Cumbres, donde se reúne con Jose Carlosy Clementey deciden esperar juntos la hora exacta de la partida del remolque, por lo que optan por marcharse a un night-club, existente más allá de Algeciras, de donde regresan sobre las cinco horas del día siguiente.- D) Entre cinco y seis horas día seis de julio de 1995 se encuentran los tres marroquíes y los tres acusados junto la vehículo Ford al objeto de ultimar el enganche del remolque e iniciar el regreso con el hachís cargado. Al efecto, el confidente Juan Pabloconduce el Ford hasta la nave los Boliches, mientras esperan su regreso los acusados. Juan Pablose dirige a la citada nave, donde engancha la plataforma-semiremolque al Ford Granada y la entrega a los acusados.- Tras ello, Clementetoma el volante del Ford, seguido de Joaquíny Jose Carlosen el Renault 19. Toman la dirección de Chiclana-Tres Caminos-Puerto Real y sobre las 6'45 horas son interceptados por miembros de la Guardia Civil a la altura de una gasolinera existente en el Barrio Jarana, término municipal de Puerto Real.- Seguidamente, se trasladan los vehículos y los conductores a la Comandancia de Cádiz, para las oportunas diligencias. En registro del remolque, se procedió a desmontar un doble fondo, al que se accede después de quitar la chapa que soporta el sistema de alumbrado posterior y placa de matrícula, encontrándose en su interior un total de 84 paquetes con peso neto de 83 kilogramos y 244 gramos de hachís y pureza de 1,85 % de T.H.C. De tal hecho se instruyó el oportuno atestado entregado en los Juzgados de Cádiz.- E) Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían estado vigilando todos los movimientos de los acusados, de los marroquíes y del confidente, así como la posible puesta en movimiento del Ford y su enganche al remolque, que, igualmente vigilaban a distancia del complejo de naves los Boliches en diversos momentos deciden esperar en la localidad de Puerto Real la llegada de los vehículos de los acusados, pero pierden contacto y desconocen su paradero así como el preciso momento de la intervención de la Guardia Civil, por lo que deciden investigar el paradero del Renault Clio y los tres marroquíes, a quienes detectan por la carretera de cirvcunvalación de Chiclana seguidos por un vehículo conducido por el infiltrado Cristobal. Existe una parada en el arcen y unas conversaciones entre los usuarios de los vehículos para, seguidamente, trasladares el Clio hasta la ciudad de Algeciras y recoger de un barco procedente del otro lado del Estrecho a dos marroquíes, con quienes regresan hasta Chiclana, concretamente hasta el establecimiento Hipersol, donde les espera el Guardia Cristobal.- Tras un buen rato en dicho lugar, se desplazan a la venta Las Parcelas, donde la policía decide intervenir ante la confusión reinante por desconocer el paradero de los acusados y del remolque y el Ford ranchera, pese a difundir a las plantillas y puestos fronterizos las matrículas de los vehículos para su detención y registro. Por ello sobre las 14 horas se detiene al Guardia Cristobal, al confidente Juan Pablo, y otros cuatro magrebíes más, entre ellos los apellidados Hugoy Simón, que eran quienes habían permanecido en contacto permanente los tres días anteriores con los acusados, el confidente y el Guardia Cristobal, y ello ante la sospecha de que fueran los vendedores del hachís que presumiblemente llevaba el remolque.- Conocida la identidad y carácter de Guardia Civil Cristobal, la Comisaría de Policía se pone en contacto con la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, donde le refieren que se trata de un agente encubierto y que ellos estaban de antemano investigando los hechos y habían procedido a la detención de los tres acusados y los dos vehículos Ford y Renault.- A continuación el Teniente solicita de los funcionarios policiales la libertad del agente encubierto y la entrega de los detenidos marroquíes al objeto de proseguir las diligencias la propia Guardia Civil, a cuya petición se accede.- La Guardia Civil confecciona un segundo atestado sobre estas detenciones de la policía, que es entregado en el Juzgado de Chiclana de la Frontera.- E) Se han intervenido en este proceso, un Ford Granada, matrícula WH-....-WHcon remolque, un turismo de competición marca Citroën, sin matrícula, un turismo Renault 19 matrícula Y-....-YX, un teléfono móvil del acusado Joaquínmarca Ericsson tipo 1349, con cargadores y batería, un teléfono móvil intervenido al confidente Juan Pablo, marca Nokia modelo 121 con cargador".(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Clemente, Joaquíny Jose Carlos, ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, en grado de conspiración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 ptas.), con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.- Asimismo, les condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de las costas, y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Acredítese la solvencia de los acusados.- Se acuerda el comiso de los vehículos y demás efectos intervenidos en esta causa.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de los condenados Clemente, Joaquíny Jose Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE ClementeY Joaquín

PRIMERO

Al amparo del art. 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

TERCERO

Con amparo en el art. 5-4 de la LOPJ denunciándose infracción del derecho fundamental a la presunción de incencia consagrado en el art. 24-2 de la C.E. por no existir actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

CUARTO

Con amparo en el art. 5-4 de la LOPJ denunciándose infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2 de la C.E.

QUINTO

Con amparo en el art. 5-4 de la LOPJ denunciándose infracción del derecho fundamental a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24-2 de la C.E.

SEXTO

Con amparo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3º en relación con los arts. 4, 52, 14-1º todos ellos del C.Penal.

RECURSO DE Jose Carlos

Con igual redacción, contenido e idéntica base argumental que el Recurso de Clementey Joaquín, incorpora el siguienteun tercer motivo por infracción de ley:

Al amparo del art. 5-4º de la LOPJ, denunciándose infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E. por vulneración del principio "in dubio pro reo".

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dado que, tanto el Recurso formalizado en nombre y representación del condenado Jose Carloscomo el interpuesto por los acusados Clementey Joaquíntienen indéntica redacción y contenido e igual base y estructura argumental, está justificado que, salvo el del Motivo tercero de los reseñados "como de infracción de Ley e infracción de precepto constitucional" que aparece en el primero de los Recursos citados, se unifique el tratamiento de ambos para evitar reiteraciones innecesarias, así como se proceda al prioritario análisis del mencionado apartado que aparece formulado por el cauce especial del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar la infracción "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E., por vulneración del Principio "in dubio pro reo". "(sic)

El recurrente mantiene a lo largo de varias páginas de su extenso escrito impugnativo un esforzado y reiterativo empeño argumental destinado a afirmar las dudas del Tribunal que, según él, refleja la combatida. Para ello -con cita de una Sentencia de esta Sala de 20-10-96- se dedica a comentar diversos pasajes de la combatida desde su interesada posición defensiva, extrayendo de los mismos conclusiones que -según su criterio- son reveladoras de una actitud vacilante y dubitativa en la función jurisdiccional tanto a la hora de fijar los hechos como en el momento de su disección evaluadora.

Tal comportamiento, comprensivo en el seno de una estrategia defensiva a ultranza, no por ello deja de sorprender por lo forzada que resulta su pretensión de aplicar la doctrina de la Sentencia mencionada al supuesto ahora enjuiciado no obstante sus esenciales diferencias con el que soportó dicha resolución, así como por su fragmentada referencia de la que se contiene en la citada Sentencia y en las de 12-7 y 10-9-97 y a cuya virtud se excluye el acceso casacional a partir de la simple invocación del Principio "in dubio pro reo" dado que éste constituye una norma de interpretación dirigida al Juzgador que, aunque implícita en la noción de proceso con todas las garantías del art. 24 de la C.E. a observar en la aplicación de la Ley Penal, no puede ser entendida como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. Por ello, cuando su planteamiento se produce en casos como el presente, en los que, a pesar del intento recurrente, está ausente toda duda en la decisión del Tribunal de instancia tanto en la descripción de la forma en que ocurrieron los hechos como en lo relativo a la participación que en los mismos tuvieron los acusados ya que se efectúa un detallado relato de aquéllos y una tarea calificadora de los mismos individualizada a partir de dos momentos cronológicamente diferenciados a través de una estructura expositiva cuyo cuestionamiento no puede acceder a la casación por la vía elegida. De ahí que, por lo expuesto, el Motivo se desestima.

SEGUNDO

El primer Motivo de ambos Recursos se articula por la vía del 851-1º inciso segundo de la L.E.Cr. para denunciar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la Sentencia.

La antítesis que denuncia el recurrente vendría determinada por el dato de que un primer apartado detalle el concierto entre todos los acusados "para desplazarse a la provincia de Cádiz y recoger una importante cantidad de hachís" y en un segundo se describa la intervención del agente encubierto en la concreta operación del traslado de la sustancia, razón por la cual, el Tribunal "a quo" aplica la conocida tesis del delito provocado, y entiende que los actos realizados en esa segunda fase serían impunes.

Para concretar la contradicción denunciada, el autor del Recurso, reseña no sólo párrafos del "factum", sino también pasajes del fundamento jurídico primero de la combatida, afirmando a continuación y a tenor de la doctrina jurisprudencial que al efecto cita expresamente que el vicio procesal entre los párrafos transcritos es evidente y resulta transcendental para el fallo en tanto que finalmente se condena por un Delito Contra la Salud Pública en grado de conspiración. Según él, la contradicción se localiza en los datos de la actuación y participación del confidente provocador en la fase inicial del "iter criminis". No se trata, por tanto, de afirmaciones contradictorias ubicadas en hechos anecdóticos o circunstanciales, sino en datos de los que, de considerarse o no probados, depende la misma existencia del delito contra la salud pública en fase de conspiración para delinquir, por lo que la contradicción aludida tiene carácter causal respecto el fallo.

Según el Ministerio Público la tesis desarrollada por la Sala "a quo" es curiosa, en tanto que no parece ajustada a los parámetros de la doctrina judicial elaborada en torno al llamado Delito Provocado. Sin embargo tal enfoque no propicia en caso alguno el acogimiento de la postulación absolutoria sostenida por la defensa de los recurrentes en todas las fases procesales en las que ha intervenido, sino, por el contrario, aboca a una conclusión inculpatoria plena sin distinción de fases ejecutivas de la ideación criminal en la que sólo el obstáculo insalvable de la "reformatio in peius" inviabiliza dicha determinación. La cita de las Sentencias de esta Sala de 22-1 y 20-5-97 -cuya doctrina ratifican las de 13-7-95, 13-2 y 14-11-96- establecen que por Delito Provocado se entiende aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quién no tenía inicialmente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto y excluye la pretensión que empapa toda la estructura y desarrollo argumental del recurso incluso en aquéllos apartados de contenido específicamente formal como el que ahora se analiza, pues si en el párrafo inicial del apartado primero del relato de hechos se dice literalmente "en fecha y forma no exactamente determinada los acusados Clemente, Jose Carlosy Joaquínse concertaron para desplazarse a la provincia de Cádiz y recoger una importante cantidad de hachís, que transportarían luego oculta en una plataforma-remolque matrícula holandesa WH-....-WH, arrastrada por el turismo Ford Granada de igual matrícula y conducido por Clemente", resulta evidente que la cuestionada figura así diseñada no es aplicable al caso por cuanto de dicho relato fáctico se desprende claramente que los acusados antes de contactar con otras personas entre las que se encontraba un confidente de la Guardia Civil y, posteriormente, un agente infiltrado ya habían adoptado la determinación de efectuar el tráfico de una importante cantidad de hachís por lo que la actividad de aquéllos, cualquiera que fuere, no hizo nacer la idea criminal en los recurrentes ni generó su decisión inicial de concertarse para llevar a cabo la operación ilícita que posteriormente desarrollaron.

Por otra parte -como recuerda el Ministerio Fiscal- la sentencia no ha sido recurrida por esta razón, y, en consecuencia, se hace imprescindible partir del relato histórico que en ella se efectúa y dar por buenas las consideraciones jurídicas establecidas, salvo las que son objeto de la impugnación de parte.

De acuerdo con las precisiones anteriores debemos ceñirnos al objeto concreto del Motivo denunciante de quebranto formal. Desde esa única perspectiva, y de conformidad con la pacífica doctrina de esta Sala expuesta en Sentencias como las de 1-1, 4-3, 18-3 y 8-5-97, no es posible apreciar en la combatida el vicio procesal denunciado salvo que se eluda la disección cronológica de la acción que, con detalle, narra la primera premisa del silogismo judicial en términos descriptivos adecuados a cada uno de los momentos del "iter criminal" en los que se concreta la actuación de cada uno de los intervinientes en el acontecer sucesivo de los hechos declarados probados.

La reseña literal del primer apartado fáctico que precedentemente se ha formulado marca de modo concluyente el punto de inflexión a partir del cual -comparativamente con el resto del relato de hechos- debe decidirse si se ha producido contradicción en el sentido casacional del término. En tal punto, la combatida establece de manera inconcusa como los acusados se concertaron entre sí y tomaron la decisión de efectuar un importante transporte de hachís desde la provincia de Cádiz hasta su lugar de origen. Sólo después de adoptar esta determinación y para llevarla a cabo contactaron con distintas personas. A raíz de ese momento, es cuando se producen los avatares descritos con tanto detalle en el apartado histórico de la sentencia. Ello lejos de comportar una contradicción, no es sino la adecuada descripción de lo ocurrido en momentos históricos distintos, a los que la Sala, en su correspondiente valoración diferenciada, asigna distinta transcendencia tal como se constata con la lectura de los fundamentos jurídicos primero, segundo y cuarto, de cuyo contenido por su literal expresividad destacamos en este momento aquéllos que cancelan definitiva y terminantemente las posibilidades de éxito de la hipótesis recurrente. El criterio del juzgador "a quo" de valorar exclusivamente la firme decisión de los acusados de transportar hachís y sus actos propios -y no provocados policialmente- tendentes a la venida a esta zona gaditana y sus conversaciones en torno a la idea criminal en curso y considerar impune todo lo ocurrido a partir de ese momento, presupone que dicha decisión no alcanza a los actos ya realizados con anterioridad en los que el referido confidente no había intervenido y que, de por sí, eran constitutivos de delito lo que ratifica la inexistencia de la contradicción sugerida en la argumentación del recurso.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

TERCERO

También a través del nº 1 inciso segundo del art. 851 de la L.E.Cr. se formaliza otro Motivo para reiterar una nueva censura por quebrantamiento de forma al entenderse que existe otra contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

Según el autor del recurso, el vicio que denuncia resulta de relacionar el pasaje del relato fáctico en el que se expresa que "Clementedecía que, dado el cariz de los acontecimientos, se le devolviera el remolque para regresar a su lugar de residencia, dando por zanjada toda conversación y cualquier acuerdo posible" con lo afirmado en el fundamento de derecho cuarto de que "los procesados que superan la fase interna del delito, se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo".

Sintetizando las exigencias que han de concurrir para apreciar el quebrantamiento denunciado reproducimos los términos de la Sentencia de esta Sala de 7-11-97: se hace preciso que los extremos fácticos que se señalan se hallen enfrentados, en oposición o antítesis manifiesta, tan inconciliables e incompatibles que vienen a destruirse entre sí, de tal modo que la afirmación de uno implique la negación de otro y a la inversa, haciéndose imposible toda subsanación, lo que genera un verdadero vacío en la descripción formal de los hechos al no poder recurrirse a otras expresiones o conceptos deslizados en el relato capaces de ejercer, en un proceso expansivo, semejante función de cobertura.

Es cierto que este Tribunal ha admitido la referencia a contenidos fácticos inmersos en la fundamentación jurídica de las sentencias como elementos comparativos de las expresiones ubicadas en el "factum" para argumentar sobre la contradicción sugerida. Aprovechando tal flexible coyuntura, el recurrente establece su tesis asignando naturaleza fáctica de las expresiones ubicadas en el fundamento jurídico cuarto y eludiendo otras reseñas que -de reconocerles a aquéllas contenido fáctico- tendrían también dicha virtualidad y, por tanto, posibilidades integradoras con capacidad para anular la pretendida "contradictio".

Dicho comportamiento casacional fuerza hasta extremos inadmisibles -aunque se comprendan desde la óptica defensiva- las posibilidades que ofrece el menor rigor formal de la casación al que se ha ido evolucionando en los últimos tiempos por mor del aseguramiento en todo caso del vigor de los principios y derechos constitucionales, ya que la supuesta contradicción no se produce entre los hechos declarados probados sino entre un pasaje de éstos y una expresión de carácter técnico que, por mucho que se aísle y se extraiga del contexto del fundamento jurídico en el que aparece, carece de contenido factual concreto al suponer una definición jurídica de una fase de la conducta humana que, con referencias genéricas a su evolución interna, en nada contradice la manifestación que, ante el cariz que en momento determinado toman los acontecimientos, manifiesta uno de los acusados en concreto en el seno de un complejo entramado de incertidumbres, indecisiones, propósitos o sugerencias.

Si dicha insuficiencia estructural ya sería razón bastante para justificar el rechazo del Motivo no se enmienda tal determinación desestimatoria por agotar la dialéctica casacional abierta con la formulación del Recurso, puesto que, tal como ya se ha expuesto en relación con el anterior apartado recurrente, -del que éste que ahora se analiza es mero complemento argumental con el que se da formal cobertura integral a la cuestión de fondo que ambos plantean -que no es otra que amparar la acción delictiva en su totalidad bajo el efecto de impunidad que lleva aparejada la figura del Delito Provocado- no existe discrepancia alguna entre los párrafos señalados, sino que cada uno de ellos reflejaría lo ocurrido en dos momentos históricos distintos. El primero se refiere a la inicial decisión, comporta la existencia de un concierto previo, es ajeno a cualquier maniobra de provocación, e integra el delito de conspiración para cometer el tráfico de drogas por el que se condena. El otro, describe una de las incidencias acaecidas en la ejecución del plan propuesto que, aún cuando suponga un propósito o deseo de abandonar la ejecución por parte de uno de los acusados, desde luego nunca aparece plasmado como decisión rectificatoria uniforme, expresa y conjunta de todos los partícipes que posibilite la impunidad de los actos delictivos ya realizados.

En su consecuencia, se ratifica el anunciado fracaso del Motivo.

CUARTO

Con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. y en ambos Recursos se formaliza otro Motivo destinado a denunciar la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E. al considerar que no ha existido actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para los acusados.

A partir de diversas citas jurisprudenciales relativas al Principio Constitucional aludido y con referencia a las reglas del criterio racional que ha de presidir la función valorativa del Juzgador, el autor del Recurso estructura una línea argumental que desarrolla con lógica coherencia, merecedora de alabanza y formalmente propiciatoria del éxito de su pretensión si no fuera porque la premisa de la que parte su razonamiento consiste en afirmar la existencia de la provocación desde el inicio de la actuación de los acusados incluso en su fase de ideación, resolución y determinación para delinquir, lo que, además de teñir de ilegalidad toda la actividad probatoria, eliminaría las posibilidad de consolidar la diferenciación histórica que hace la Sala a la hora de describir las conductas y decidir la calificación jurídica de las mismas. Para ello -en contradictoria postura- no duda en afirmar rotundamente la inexistencia de prueba de cargo, al tiempo que, con igual contundencia, expone que el "proceso mental razonador seguido por el Tribunal "a quo" no se ajusta a criterios valorativos de prudencia y racionalidad a la hora de analizar la prueba practicada".

Antes de abrir el debate dialéctico que tal planteamiento comporta, conviene señalar, con términos de la Sentencia de 21-1-97, que los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa, ya para afianzar su prevalencia ya para enervar válida, legal y constitucionalmente dicha presunción presuponen que estamos en presencia de un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, a cuya virtud toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Por otra parte ha de quedar bien claro que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del T.C. 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional y de esta la Sala, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, están incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es como dice la Sentencia de 3-11-95, el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso.

Por tanto, la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (según se afirma en las Sentencias de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, y en las del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada y 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, el Tribunal de Casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria", pues si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el Plenario tiene lugar, en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el juicio o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad le ofrezca.

En conclusión, es la Audiencia quien valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la L.E.Cr. y 117.3 de la C.E., si la actividad probatoria fue legítima y constitucional pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

QUINTO

Pues bien, frente al alegato del Recurso, el examen de la causa permite afirmar que, tanto en fase instructora como en el Plenario, declararon testigos que relataron los hechos en términos semejantes a la descripción efectuada en la recurrida. Asimismo constan en las actuaciones las manifestaciones, que en ambos momentos procesales, hicieron los propios acusados, todos los cuales -aunque con alguna reticencia- reconocieron su participación en los hechos que se les imputan.

A tal acervo probatorio se refiere la combatida en su fundamento jurídico tercero y, si bien es cierto que lo hace en términos que, en buena técnica, exigirían mayor explicitación, no lo es menos que se constata su exactitud una vez que se procede al examen integral que demanda la invocación constitucional aludida.

El contenido de los folios 19, 20, 21, 22 y 23 del Tomo I del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cádiz y el de los folios 50 a 61 del Acta del Juicio Oral es más ilustrativo que cualquier otro argumento para reafirmar la existencia de una prueba de cargo directa, plural y suficiente para destruir la Presunción de Inocencia.

La valoración paralela de los mismos significa nada más que un ejercicio esforzado de voluntad impugnativa que no puede lograr su propósito por lo que tiene de invasión de tareas jurisprudenciales y, sobre todo, porque intenta asignar altísimas dosis de espuria procedencia y, por tanto, de ineficacia incriminadora a la totalidad del patrimonio probatorio, al partir de una premisa descartada -ésta si a través de una con explicación exhaustiva y razonada por la Sala de instancia- cual es la de mantener "ab initio" la figura del Delito Provocado con el fin de invalidar, a través de comentarios críticos a la evaluación judicial, la potencialidad destructiva de una prueba que, por decisión razonada en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la resolución impugnada reduce su acción acreditativa al campo fáctico de la primera fase del comportamiento enjuiciado excluyendo de toda consideración delictiva y relegando al área de la impunidad la parcela más ejecutiva de dicha conducta, precisamente por concurrir en la misma el elemento extraño de la provocación. En tal sentido, los términos de la sentencia no ofrecen dudas al respecto: "por tanto, debe valorarse penalmente solo el acuerdo, traslado y conversaciones de los acusados para transportar hachís y obviar el resto del hecho acaecido, producido en la forma fáctica narrada "ex novo" y sólo por la actuación e inducción de un agente encubierto y un confidente".

Según hemos señalado en razonamientos precedentes y como destaca el Ministerio Fiscal, incluso prescindiendo de las diligencias que pudieran ser rechazadas por estar relacionadas con la provocación delictiva, tenemos datos suficientes para llegar a la solución inculpatoria adoptada por la Audiencia Provincial. Tal consideración conjunta merecen las declaraciones de los acusados ante la Autoridad Judicial (f. 18, 20 y 22 respectivamente); su presencia durante varios días en las cercanías del lugar de los hechos; los movimientos de los mismos e, incluso los que ofrece la más elemental lógica, pues no parece normal que alguien, por muy confidente policial que sea, se ponga en contacto con personas a las que ni tan siquiera conoce con anterioridad y de las que no existe ningún dato que pudiera avalar que contaran con medios económicos para financiar una aventura semejante, para proponerle una operación de tráfico y/o transporte de una tan importante cantidad de droga.

Así pues, si podemos afirmar la existencia de prueba y la razonabilidad deductiva que impregna el juicio de valor emitido por el órgano judicial "a quo" a partir de la disección analítica de los hechos que se patentiza a lo largo de la fundamentación jurídica de su resolución, habremos de convenir que la declaración de delito provocado que se apareja a una segunda fase del relato fáctico no conlleva como necesaria consecuencia la invalidez de toda la prueba practicada, sino la ineficacia inculpatoria de las acreditaciones referidas a aquella etapa del "iter criminis" que, por estar presididas por la provocación quedan impunes. De ahí que si lo que resulta probado es que no obstante el intento recurrente de asignar específica intervención -al confidente policial- en la decisión inicial de los acusados estos por su propia iniciativa y sin ayuda adoptaron tal determinación de suerte que sólo en un momento posterior -el de poner en marcha aquélla- puede hablarse de Delito Provocado, queda eliminada la virtualidad impugnatoria de los argumentos recurrentes que bidireccionalmente (insuficiencia y carencia de razonabilidad) cuestionan el proceder jurisdiccional en relación con el ámbito y funcionalidad del Principio de Presunción de Inocencia.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

SEXTO

Por idéntico cauce orgánico que el Motivo antecedente, ambos Recursos contienen otro en el que se denuncia la infracción del Derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E., ya que todas las pruebas obrantes en la causa han sido ilícitamente obtenidas, al ser fruto de un Delito Provocado por parte de los miembros del Grupo Gifa de la Guardia Civil; delito provocado que considera acreditado la sentencia de instancia y que impide la apertura de un proceso con todas las garantías.

Cambiando únicamente la nominación del Derecho Constitucional invocado, el autor del Recurso reincide en una linea argumental que, aunque brillantemente expuesta, destina gran parte de su desarrollo a confeccionar una hipótesis fáctica distinta de la fijada por el Tribunal Provincial para así soportar su afirmación de violencia constitucional y, prioritariamente, reafirmar la pretensión defensiva que late en todos los apartados de los Recursos como presupuesto básico con el que extender los beneficiosos efectos de impunidad que lleva aparejada la figura del Delito Provocado.

A partir de tales presupuestos y por muy notable que sea el esfuerzo desplegado con dicha finalidad se rechaza la censura recurrente y también en este caso -por no corresponderse con el contenido exacto de la combatida- su tajante afirmación de que "una vez estimada la existencia del Delito Provocado, no cabe dividir el "iter criminis" porque la vulneración de las garantías constitucionales que el Delito Provocado supone, conlleva la de la nulidad del material probatorio obrante en la causa", por más que aquélla se aderece con reseñas fragmentadas de la fundamentación jurídica de la sentencia, con criterios valorativos de parte que, discrepantes con los del órgano judicial, llegan a precisar que "nos encontramos ante un Delito absolutamente provocado en el que se urdió por parte de la Guardia Civil en connivencia con los marroquíes una trama" o con menciones jurisprudenciales referidas a casos con incidencias históricas distintas de las que se plasman en el relato de hechos probados de la impugnada.

En el presente supuesto están perfectamente diferenciados dos momentos de la acción tal como se ha expuesto con amplitud y reiteración precedentemente. No existe una actuación inicial mixtificada por la presencia de agente provocador alguno, sino que la intervención de éste es posterior al acuerdo previo de los acusados en el que se concertaron concretos proyectos delictivos referidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y se decidió firme y resolutivamente ejecutar las operaciones tendentes a la consecución de aquéllos. Hasta ahí los hechos que se sancionan. A partir de tal momento y cuando para llevar a cabo sus designios, los acusados contactan telefónicamente con los súbditos marroquíes, entre los que se encontraba un confidente policial, estamos en presencia de conductas que, por provocadas, han de quedar impunes dado el diseño que de la controvertida figura del Delito Provocado conforma la jurisprudencia de ésta Sala según reflejan las Sentencias de 20-1-95, 13-2-96 y 21-1-97, entre otras. Por tal ha de entenderse aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad, que deseando la detención de sospechosos incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en un supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido. Tal forma de proceder lesiona los principios más esenciales del Estado democrático, desconociendo además el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Por tanto, el delito provocado ha de ser rechazado, porque no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. En cambio es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos o iniciados, como los a la salud pública afectantes (de tracto sucesivo), porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve. Se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer caso no existe libre decisión de delinquir por parte del sujeto activo. En el segundo, por el contrario, la decisión criminal es libre y nace espontáneamente aunque lo haga con la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlas de una u otra forma.

Como dice la combatida, "el caso enjuiciado muestra unas peculiaridades fácticas que impiden hablar en toda su extensión temporal de Delito Provocado ya que la actuación del agente encubierto y el confidente, en cuyo ámbito y por cuyo comportamiento se ha provocado la infracción, sólo ha tenido plena virtualidad en una segunda fase, pero no han desencadenado desde el principio el delito, sino que han provocado unas consecuencias distintas a las que los propios actos de los acusados llevaban, es decir, han facilitado y provocado la consumación del tráfico de hachís con la intención de lograr así la condena de unos sospechosos, pero no han incitado desde el principio hacia el delito ni han hecho nacer ni han suscitado en ninguno de los acusados la idea criminal, sino que éstos, por propia voluntad e iniciativa han resuelto, previo acuerdo con otro u otros, el transportar hachís y, por consecuencia, la perpetración de un delito, si bien, estancado en el "iter criminis", sin posibilidad de mayor progresión, ha sido ya la actitud y actividad provocadora del agente encubierto y el confidente las que han desencadenado una consumación que parecía de imposible realidad con el único aporte o esfuerzo de los acusados".

Por tanto, no cabe en este supuesto trasladar la intervención de los titulares de la provocación - confidente e infiltrado- a momentos de la acción que, aunque ubicados en sus fases iniciales no por ello dejan de ser transcendentes a efectos penales y en los que los protagonistas son únicamente los acusados, pues asumir tal intento de equivalencia por extensión al socaire de un infracción constitucional artificiosamente construida sobre asertos que no están plasmados en la resolución a la que se asigna la vulneración invocada, sería tanto como propiciar la institucionalización de una provechosa impunidad sobre actos preparatorios delictivos legalmente punibles dados los términos del art. 4-1º del C. Penal de 1973 y 17 del C. Penal de 1995. Por ello, también se rechaza el Motivo.

SÉPTIMO

Con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se formúla otro Motivo para denunciar infracción del art. 24-2º de la C.E. en el que se consagra el derecho fundamental del ciudadano a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

El autor del Recurso, cuestiona aquí la decisión del Tribunal "a quo" de no acceder a la suspensión del Juicio solicitada por la defensa ante la incomparecencia de dos testigos debidamente propuestos.

En ambos Recursos se elude acudir a un cauce casacional específico cual es el del art. 850-1º de la L.E.Cr. elevando a rango constitucional la categoría de la denuncia en cuanto que se estima que el proceder jurisdiccional ha vulnerado el derecho fundamental referido y supera, por tanto, el quebrantamiento de forma que en la legislación ordinaria está concebido como vía "ad hoc" para formalizar censuras adecuadas a tal comportamiento judicial. Reflejar dicha opción recurrente - perfectamente posible, por otra parte- no tiene si no como finalidad destacar la presentación de un alegato cuya transcendencia constitucional es una hipérbole que no se corresponde con la realidad procesal de la incidencia que la soporta.

La línea argumental del Motivo reincide en una referencia constante al Delito Provocado dando por supuesto que todo el desarrollo fáctico plasmado en la combatida estaría comprendido en el ámbito de impunidad que proporcionaría esa figura por lo que al frustrarse el objetivo probatorio que se alcanzaría con la realización de la testifical denegada, se violentó el ejercicio del derecho de defensa activado con tal finalidad. Sin embargo el tratamiento jurisdiccional del debate de instancia permite otorgar diversos grados de transcendencia a los elementos probatorios instrumentados por las partes, de suerte que, la relevancia asignada a la prueba denegada se relativiza a niveles asumibles sin riesgo de merma para derecho fundamental alguno.

Llegados a este punto conviene precisar que el constante reproche que los recurrentes manifiestan en su exposición hacia el desenvolvimiento de la función judicial a lo largo del proceso con permanentes alusiones a la actuación de la Policía y a la Guardia Civil así como a la del órgano instructor, sugiriendo incluso dejación de funciones o artificiosas maniobras de montaje de un tráfico de drogas impulsado y dirigido por los propios funcionarios podrá servir para dejar al descubierto la falta de coordinación de los diversos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad intervinientes en momentos puntuales de la operación así como deficiencias investigadoras en fases precedentes al Plenario -de todas las cuales se hace eco la propia sentencia recurrida-, pero resaltar tal posicionamiento no significa desplazar las responsabilidades que a cada uno de los intervinientes en el proceso corresponden, sino reducir a adecuados límites la transcendencia que en orden a la producción de una situación de real y efectiva indefensión ha tenido la incidencia procesal cuestionada así como desenmascarar la instrumentación que de la misma hace quién recurre.

En relación con este Motivo y tal como dice la Sentencia de estas Sala de 27-11-95 hay que tener en cuenta:

  1. que el régimen legal que articula un determinado período de prueba dentro del proceso debe entenderse acomodado a las exigencias constitucionales (v. ss. T.C. nº 149/87, de 30 de septiembre y 170/87, de 30 de octubre).

  2. Que, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o las de los profesionales que les defienden o representan (v. ss. T.C. nº 73/85, de 14 de junio; 114/88, de 10 de junio; 52/91, de 11 de marzo).

Y c) Que, en cualquier caso, los supuestos de denegación de prueba, por no acceder el Tribunal a la suspensión de la vista del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos ofrecidos por las partes, exigen que su testimonio se considere necesario que el medio probatorio de que se trate haya sido propuesto en tiempo y forma oportunos (v. art. 746.3º L.E.Crim. y ss. T.S. de 18 de enero de 1.982, 4 de febrero de 1.984, 15 de febrero de 1.986 y 15 de abril de 1.991) y que ante la decisión judicial desfavorable a la instancia de suspensión, debe dejarse constancia formal y temporánea de la oportuna, correspondiente y preceptiva protesta -artículo 855, párrafo tercero, 874,, y 884,, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, con el adecuado reflejo en el acta del juicio oral; y que tratándose de prueba testifical propuesta e impracticada, se exige que quien interese la suspensión solicite la consignación, siquiera de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio a formular al testigo, a fin de que el Tribunal quede debidamente informado del contenido de la prueba fallida y pueda calibrar con fundamento la importancia y trascendencia de la misma para el esclarecimiento y dilucidación de las cuestiones fácticas debatidas en el proceso.

Por otra parte el Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala que no se produce la vulneración del derecho fundamental si la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

Desde tal perspectiva y tal como señala el Ministerio Público es cierto que la prueba en cuestión había sido debidamente admitida y declarada pertinente, pero no lo es menos que la misma resultó de imposible ejecución pese a los esfuerzos relacionados para su práctica por estar ilocalizables -al parecer se encontraban fuera del territorio nacional- los referidos testigos. En estas condiciones, el Tribunal actuó correctamente al no acceder a una suspensión que, con toda probabilidad, sólo hubiese comportado una dilación procesal indeseada puesto que, tampoco en un hipotético nuevo señalamiento, era mínimamente probable que aquéllos comparecieran. De ahí que deba ratificarse la decisión cuestionada, lo que supone le rechazo del Motivo.

OCTAVO

También en ambos Motivos se formula un Motivo que utiliza el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los arts. 344 y 344 bis a) 3º en relación con los arts. 4, 52 y 14-1º, todos ellos del C. Penal.

Acudiendo a la razón de subsidiariedad que acompaña a este apartado de los Recursos respecto a los que le anteceden quedan canceladas gran parte de sus posibilidades estimatorias dada la vía elegida para su formalización la cual -como es sabido- impone un integral respeto a los hechos declarados probados que en este caso han resultado inalterados ante el fracaso de las pretensiones recurrentes dirigidas a su rectificación.

Simplemente aludiendo de nuevo al eje sustancial de su argumentación y reiterando de manera congruente con dicho planteamiento los argumentos ya expuestos, los recurrentes aducen que no puede hablarse de Conspiración en un Delito Provocado.

Descartada -según se ha explicitado en diversos pasajes de esta resolución- la aplicación de dicha figura jurídica a la fase inicial del "iter criminal", resulta ocioso insistir en las razones esgrimidas precedentemente y a cuya virtud se justifica la homologación de la decisión jurisdiccional de instancia ya que, en contra de lo afirmado impugnativamente, se viabiliza la consideración autónoma de dos fases en el proceso ejecutivo de la ideación delictiva y la asignación a la primera de ellas de la calificación de conspiración.

Es cierto que en relación con los Delitos de Tendencia y Tracto sucesivo -cual es el de Tráfico de Drogas- está asumida doctrinal y jurisprudencialmente la dificultad de estimación de formas imperfectas de ejecución, pero no existen obstáculos para apreciar la Conspiración salvo que -como alegan los recurrentes- se trate de compatibilizar dicha figura con un supuesto Delito Provocado integral presente en todos los momentos de la resolución criminal.

Constituye la Conspiración una forma de los actos preparatorios del delito que no pertenecen aún a la ejecución misma sobre la que la jurisprudencia ha señalado la necesidad de ser interpretada de forma restrictiva (Sentencia de 1 de octubre de 1.990). Pero esto dicho, y aunque existe una tendencia doctrinal contraria a su admisión generalizada, no se presenta en el Código Penal - tanto en el de 1973 como en el Nuevo aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre- como una figura sólo sancionable cuando esté específicamente contemplada para delitos concretos, sino en la Parte General, como figura posible en relación con cualquier delito aunque naturalmente han de coincidir una serie de circunstancias para su apreciación. En primer lugar, ha de estar relacionada necesariamente con alguna de las infracciones definidas como delito en el Texto Legal y, subjetivamente, requiere la concurrencia de una pluralidad de personas, dos al menos, que puedan cada una de ellas ser sujetos activos del delito que proyectan, que acuerdan sus voluntades mediante un "pactum scaeleris" y aparezcan animados de una resolución firme de ser coautores de un concreto delito. No es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, pero si que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones. De ahí que el tribunal debe tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso (sentencias de 24 de Octubre de 1.989, 1 de Diciembre de 1.992 y 25 de Junio de 1.995).

Justificando su determinación y de acuerdo con los parámetros antedichos, la Sala de instancia se pronuncia en el fundamento jurídico cuarto de su resolución en términos que, con su reproducción, asumimos: "ningún problema plantea la posibilidad de castigar la conspiración de un delito de tráfico de drogas. Doctrinal y legalmente ningún reproche se hace a tal opción y ningún impedimento existe al respecto. Recordar incluso, como el nuevo Código Penal para zanjar cualquier duda admite la presunción de la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de tráfico de drogas (véase el art. 373). La doctrina sutentada en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 14 de noviembre de 1984 es indicativa en síntesis de que una vez estancado el "iter criminis" sin posibilidades de mayor progresión, si algún partícipe, superadas las fases de la ideación, deliberación y resolución todas ellas internas, ha decidido y resuelto, previo acuerdo con otro u otros, la perpetración de un delito, pero posteriormente no realiza ningún acto ejecutivo del mismo, su comportamiento, aunque no medie desistimiento, deberá calificarse como constitutivo de mera conspiración. Y no cabe otra calificación de la conducta de los procesados que superan la fase interna del delito, se conciertan para su ejecución y resuelven ejecutarlo, aportando esfuerzo propio para el transporte de hachís desde la zona gaditana, pero que, finalmente, no han accedido aún a ninguna forma de disponibilidad del hachís ni han podido disponer tampoco de dinero alguno que debían entregar a terceras personas".

También se aduce por los recurrentes que, aún cuando hubiese existido la conspiración criminal en sus patrocinados, ésta sería impune, a la vista de que en un momento dado, según relata el apartado de hechos probados, pretendieron desistir de la acción proyectada, y, si no llegaron a hacerlo, fue por la actividad desplegada en este sentido por el agente encubierto.

Esta segunda cuestión que se plantea supone en realidad no una reafirmación de la que, con carácter esencial, fluye en todos los apartados del Recurso, sino el planteamiento de una alternativa argumental con la que se intenta agotar las expectativas defensivas que el supuesto sometido a consideración ofrece. Desde tal perspectiva es comprensible su fomulación y la apertura del debate que suscita, más no pasarán de ahí sus posibilidades de éxito, ya que la pretendida extensión de los efectos del desistimiento a las conductas de los acusados con referencia a las posibilidades operativas que aquél tiene en la Tentativa choca con al agotamiento -fáctica y jurídicamente establecido- de la situación generadora de responsabilidad, la cual queda acotada por los términos normativos definitorios de la conspiración que aplica la Sala "a quo" de acuerdo con la fórmula del art. 4 del antiguo Código Penal, reforzada en el art. 17-3º del Nuevo Código Penal, en tanto que sobre la que le subsigue en la cual tendría encaje el desistimiento -dado el devenir de los hechos tal como se plasman en el relato fáctico de la combatida- recae el manto de la impunidad generada por la consideración que aquélla parte del "factum" ofrece como Delito Provocado. De ahí que, tal como señala el Ministerio Fiscal el intento de abandono del transporte ideado -que en el relato fáctico también se describe- no puede producir la impunidad de los actos ya realizados que integran un tipo delictivo, pues no cabe duda que los acusados, cuando decidieron no continuar con el plan proyectado, ya habían consolidado la conspiración delictiva concreta por la que han sido condenados. Ello significa la definitiva ratificación del anunciado rechazo del Motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Clemente, Joaquíny Jose Carloscontra la sentencia dictada el día 16 de julio de 1996 por la Audiencia Provincial Cádiz, en la causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública en grado de Conspiración. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Recurso nº 972/1996P

Setencia num. 319/1998

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • Anuario Jurídico y Económico Núm. 42, Enero 2009
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