STS, 22 de Enero de 1992
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 343/1991 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres, instruyó sumario con el número 2 de 1.990, contra Juan Francisco, MarcosY Cristobal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, que, con fecha diez de abril de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Se declara probado que: Teniendo sospechas el Grupo V de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Regional de Policia Judicial de Barcelona, en el mes de Febrero de 1990, de que se preparaba una operación sobre tráfico de drogas en el que podía hallarse implicado Juan Francisco, nacido el 6 de mayo de 1951, sin antecedentes penales en aquella época, pero que posteriormente aparece condenado por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en 21 de noviembre de 1990, por un delito de falsificación de documentos mercantiles, a seis meses y un día de prisión menor y por un delito de apropiación indebida, a un mes y un día de arresto mayor, y vecino de Sa Arenal-LLucmajor (Palma de Mallorca), le sometieron, ayudados por el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de dicha ciudad, a una estrecha vigilancia, al igual que al también procesado Cristobal, nacido el 15 de agosto de 1952 y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000nº NUM000, de Barcelona, que parecía era el que iba a financiar la operación, detectándose que estaba en contacto Juan Francisco, con el también acusado Marcos, empleado suyo y vecino así mismo de Palma de Mallorca, nacido el 28 de diciembre de 1935 y condenado por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, de fecha 21 de enero de 1986, por un delito de apropiación indebida, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. Puestos ambos de acuerdo y pagándole Juan Franciscolos gastos, Marcoscogió el avión, el día 9 de abril de 1990, desde Palma de Mallorca hasta Barcelona, a cuya ciudad llegó sobre las 17 horas, hospedándose en el Hotel Meliá, habitación 1.202, desde donde sobre las 18 horas, tomando el taxi, matrícula Y-....-YQy siguiendo siempre las instrucciones de Juan Francisco, se dirigió, seguido por Inspectores de Policía del citado grupo, hasta la CALLE000de la expresada ciudad condal, dirigiéndose hasta el portal nº NUM000de dicha calle, donde una persona, cuya identidad no ha podido determinarse, pero que actuaba por encargo del también procesado Cristobal, le entregó una bolsa de plástico, conteniendo la suma de 300.000 ptas, que eran los gastos del viaje que Juan FranciscoY Marcostenían que hacer a Holanda, para comprar heroína y beneficiarse los tres con su distribución, en lo que los tres acusados estaban de acuerdo.
Convencidos de que Cristobalera el financiador de la operación, varios Inspectores del citado Grupo V se fueron directamente a las inmediaciones del domicilio indicado, para espiar la llegada al mismo de Marcos, observando la citada entrada en dicho inmueble y la salida del mismo de Marcos, con la bolsa de plástico, que contenía el dinero indicado.
Vuelto Marcosal expresado hotel, aguardó la llegada del acusado Juan Francisco, que tuvo lugar el día 11 de abril, desde Palma de Mallorca, llegando a Barcelona sobre las 17,15 horas del expresado día, siendo esperado en el aeropuerto por Marcos, que llevaba una maleta con la bolsa conteniendo las 300.000 pesetas que le habían sido entregadas por un cargo del acusado Cristobal, alquilando Juan Francisco, en el aeropuerto y en la casa Avis, el turismo marca BMW, matrícula F-....-FH, siendo todo ello observado por los Inspectores de Policía, dirigiéndose los acusados MarcosY Juan Franciscoen el vehículo alquilado, que conducía Juan Francisco, seguidos por la Policía, hasta el bar Franckfurt, de Pedralbes, donde compraron unos bocadillos, continuando desde allí hasta la autopista A-7, saliendo de la misma en la estación de servicio de Selva de Mar (Gerona), donde ambos procesados ocultaron objetos, no determinados, en la tapicería, entre la puerta trasera derecha y el capot del vehículo alquilado, todo lo que era observado por la Policía que le seguía, sin que ellos se dieran cuenta, continuando otra vez el viaje, por la citada autopista, hasta cruzar la frontera en dirección a Francia, lo que hicieron sobre las 20,45 horas del indicado día. Cuando el turismo alquilado llegó a Tolouse (Francia), ambos procesados, Juan FranciscoY Marcos, se hospedaron en un hotel, donde Juan Franciscorecibió de una persona, no identificada, la suma de 500.000 pesetas, que era la mitad de lo que tenía que percibir por la operación de compra de droga que iba a efectuar, quedándose en el hotel Marcosy marchando Juan Franciscohasta Amsterdam (Holanda), donde por persona que no consta se le entregaron tres paquetes, en bolsas de plástico, conteniendo heroína, con un peso total de 864,100 gramos y una pureza de 43,5 por ciento, valorada en 5.262.369 pesetas, que transportó hasta Tolouse, donde recogió al procesado Marcos, al día siguiente, por la tarde, escondiendo ambos la droga entre el tapizado y la chapa de la puerta trasera del coche alquilado, siendo detenidos ambos y aprehendida la droga, sobre las 8,15 horas del día 13 de abril del indicado año, por cuatro inspectores del citado Grupo de estupefacientes, que les estaban esperando en el control policial yuxtapuesto, existente a la salida de la autopista española A-7, territorio sometido a "control" del Estado Español. Al ser registrados les fueron encontrados a Juan Francisco, entre otros efectos, 481.000 pesetas en billetes españoles; dos pasajes de avión a nombre de los citados procesados, de Barcelona a Palma de Mallorca, para el vuelo NUM001, de dicho día, a las 17,35 horas y una agenda con los teléfonos del acusado Cristobal, tanto de su casa de Calafell (Tarragona) donde estaba a la sazón, como del teléfono de un coche que había usado y a Marcos, tres papeles con las anotaciones "Cardenal Rex. B. Lucas", "Torre 977-69.46.41" y "908-13.10.32" y "Restaurante Tritón", que Juan Franciscole había dado para la recogida de las 300.000 pesetas en la CALLE000nº NUM000de Barcelona, correspondiendo los teléfonos al procesado Cristobal. No se ha acreditado que los tres procesados formaran parte de una organización dedicada a difundir drogas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Francisco, MarcosY Cristobalcomo autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y de un delito también de CONTRABANDO, en grado de frustración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, por el delito contra la salud pública, y de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, por el delito de contrabando frustrado, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por terceras e iguales partes. Acredítese la solvencia de dichos procesados reclamándose del Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil, terminado con arreglo a derecho. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otra. Oígase al Ministerio Fiscal sobre la procedencia o no de devolver el vehículo marca BMW, matrícula Q-....-QT, a Penélope. No ha lugar a deducir los testimonios de particulares interesados. Procédase a la destrucción de la droga aprehendida, caso de no haberse efectuado ya.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Marcos, basó su recurso en los siguientes Motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos.
Se articula con base en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pidiendo nulidad de actuaciones.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 344 bis a) tercero del Código Penal y artículo 1.3 en relación con el artículo 3.2 y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82.
Por la via del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de legalidad - artículo 9.1 y 9.3 de la Constitución- y de presunción de inocencia- artículo 24.2 del citado texto fundamental.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día DIEZ de Octubre del corriente año.
El primer motivo de casación se ha interpuesto por quebrantamiento de forma (art. 851.1 de la Ley procesal) alega falta de claridad y contradicción en los hechos probados con lo que mezcla en él dos motivaciones, incurriendo en causa de inadmisibilidad (art. 884 nº 4). Pero aún entrando benévolamente en su argumentación tal motivo carece de verdadero fundamento dialéctico y desde luego legal.
En efecto no hay en el relato frases obscuras ni incomprensibles, ni incoherencias. Ni el recurrente puede señalarlas, dedicándose a criticar la prueba y como consecuencia la declaración resultante.
Por lo que respecta a la pretendida contradicción resulta que se establece no entre hechos sino entre éstos y el fundamento jurídico primero de la sentencia. Lo que no constituiría en ningún caso el defecto procesal señalado pues la contradicción del artículo 851 número 1 tiene que ser interna entre hechos del relato.
Luego el contenido del motivo no corresponde a su cauce y ha de ser ahora desestimado (art. 884 nº 1 y 885 nº 1).
El segundo motivo pretende ampararse en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin cita de número, y cita luego el 238.1 de la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, interesando nulidad de pleno derecho por carencia de jurisdicción y competencia del Tribunal sentenciador. Motivo por cierto no anunciado al prepararlo y mezclando cauces casacionales (art. 884 nº 4), causas de inadmisión y ahora de desestimación.
Toda la argumentación del recurrente se ha montado sobre la base de negar que la aprehensión de la droga tuviera lugar en territorio español por lo que estima infringidos los artículos de dicha Ley Orgánica 4, 23.4f y 65.1e. Olvida así el recurrente:
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Que el control aduanero mixto franco-español en el que se apresó el alijo está bajo control español yuxtapuesto y en virtud de tratado son aplicables en él las leyes españolas.
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Que el propio artículo 23 que se invoca en su número 4 apartado f precisamente contiene excepción a la regla general de jurisdicción territorial en los casos de tráfico de drogas. Sin contar con lo dispuesto en el Convenio Internacional para la represión del mismo.
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Que el artículo 65 número 1º antes del apartado e) tiene el d) y en él la competencia de la Audiencia Nacional, cuando se trate de drogas o estupefacientes, se limita a los casos de existencia de grupos organizados (lo que supondría un subtipo agravado per se) o que produzcan efectos en lugares de distintas Audiencias.
De modo que aunque se tratare realmente de territorio extranjero no se daría la supuesta falta de competencia. Pero se trata además de territorio asimilable al nacional a efectos legales y jurisdiccionales en virtud de convenio y de la legislación aduanera.
Es de recordar la Sentencia de esta Sala de 4-3-89 sobre la aplicación de la ley penal española en puesto aduanero fronterizo sito en suelo francés dado que en él ambas autoridades nacionales ejercían sus funciones dentro de los límites convenidos en acuerdos internacionales. En este caso el Convenio de 7-7-65 con Francia, ratificado en 3-2-66 (arts. 1 y 4) y el canje de notas de 26-5-69 y 18-6-76.
Por lo que no existe la causa de nulidad denunciada y el motivo no puede prosperar.
El tercer motivo del recurso es por infracción de ley (art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento) alegando que no hay delito frustrado de contrabando porque no se ha producido la introducción efectiva en Territorio español.
El Tribunal de instancia, precisamente por las peculiaridades del puesto fronterizo lo calificó de frustrado, en beneficio del reo.
El delito de contrabando es un delito tendencial (sentencia 18-9-89) y no exige el agotamiento de obtención de los beneficios previstos por su distribución en el Territorio nacional (sentencia 20-1-89); de otro modo casi nunca se consumaría pues sólo cuando no se descubre seria consumado y así conllevaría la impunidad.
Como quiera que la argumentación del motivo se sustenta en la misma tesis del anterior, la no hispanidad del lugar de captura, para evitar repeticiones esta Sala da por reproducido lo allí dicho.
En cuanto al delito del artículo 344 del Código, bastan los hechos probados, de los que resulta cuando menos el transporte de la droga, para comprobar que concurren los elementos objetivos del delito, la fundada inferencia del subjetivo y la notoria importancia a efectos del artículo 344 bis, a, tercero pues ya a partir de 60 a 80 grs. de heroína se aprecía así (sentencias 13-5-86, 26-5-87, 28-9-89, etc) y se trataba de 864,100. Y la consumación al tratarse de delito cortado de consumación anticipada.
El motivo no debe prosperar.
El motivo cuarto acude a los cauces del artículo 849.2 de la Ley procesal y 5.4 de la Orgánica 6/85 para alegar vulneración de los constitucionales 9.1 y 9.3 y del 24.2.
La vulneración del principio de legalidad se funda en la extraterritorialidad argüida en el motivo segundo. Por ello en aras de la brevedad esta Sala se remite a lo allí dicho para descartar esta alegación.
En cuanto a la presunción de inocencia está desvirtuada por la prueba flagrante de la aprehensión de la droga, con ratificación policial amplia en el juicio oral y, sobre ello, la concatenación lógica indiciaria razonada por la Audiencia en cuanto a los viajes Palma- Barcelona-Toulouse-Le Perthus, tras los sucesivos contactos y espera de otro coimputado, y la tenencia de señas y teléfonos del tercero financiador del viaje.
Así ha quedado desvirtuada la presunción interina con prueba legal suficiente de cargo.
El motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, de fecha diez de abril de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida al mismo y otro por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se dará el destino legal oportuno. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
