STS, 5 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Febrero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Don Bernabe y de Don Dionisio , contra sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 167/12 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Asturiana Galvanizadora, S.L., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , en autos nº 536/11 y acumulados 537/11, seguidos por DON Bernabe y DON Dionisio frente a ASTURIANA GALVANIZADORA, S.L., sobre reclamación por Despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida la Procuradora Doña Ascensión Pelaez Diez en nombre y representación de Asturiana Galvanizadora, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar íntegramente las demandas interpuestas por D. Bernabe y por D. Dionisio , contra ASTURIANA GALVANIZADORA, S.L. declarando la improcedencia del despido sufrido por ambos con efectos al 31 de mayo de 2011, condenando a la empresa demandada a readmitir a los trabajadores o a indemnizarlos con las siguientes sumas: D. Bernabe 27.900 euros, D. Dionisio 15.938,59 euros. Y, en cualquiera de los casos, a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31 de mayo de 2011) a la de notificación de la presente resolución, a razón de 62 euros diarios en el caso del Sr. Bernabe y de 60,10 en el del Sr. Dionisio .".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1 .- El demandante, D. Bernabe , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios por cuenta y orden de ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L., en virtud de los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 26 de junio de 2001 con FLEXIPLAN, AS. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 21 de diciembre de 2001.

- Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 28 de enero de 2002 con FLEXIPLAN, S. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 8 de diciembre de 2003.

- Contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio determinado (trabajos de galvanizado de material, según pedido de la empresa IMEDEX, S. A.) suscrito el 12 de enero de 2004, con la categoría profesional de especialista.

2.- El demandante, D. Dionisio , mayor de edad, con DNI n° NUM001 prestó servicios por cuenta y orden de ASTURIANA GALVANIZADORA, 5. L., en virtud de los siguientes contratos de trabajo.

- Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 14 de julio de 2005 con FLEXIPLAN, S. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 21 de diciembre de 2001.

- Contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio determinado (trabajos de galvanizado de material, pedido ESNOVA, S A.) suscrito el 21 de abril de 2008, con la categoría profesional de especialista.

3 .- El salario a efectos de indemnización del Sr. Bernabe asciende a 64 euros diarios y el del Sr. Dionisio a 60,10 euros diarios, incluidas en ambos casos la prorrata de pagas extraordinarias. Ninguno de los trabajadores ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4. - El 16 de mayo de 2011, ambos trabajadores recibieron una comunicación del tenor literal siguiente:

Muy señor nuestro:

Cúmplenos poner en su conocimiento que el próximo día 31 de mayo de 2011 finaliza el periodo vigencia del contrato suscrito con Vd.

En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta Empresa, causando baja en la misma; por lo que a partir de ese momento se le efectuará el abono de la correspondiente liquidación de haberes.

Rogamos tenga a bien firmar el duplicado adjunto.

Atentamente,

5. - La comunicación a la que se refiere el artículo anterior fue recibida por otros tres trabajadores que se encontraban en situación semejante a la de los demandantes.

6. - El de julio de 2011 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación a instancias de D. Bernabe , que presentó papeleta el 24 de junio. El mismo concluyó "sin avenencia". La empresa manifestó: que se aviene a las pretensiones de la parte actora y, en consecuencia accede a la petición de readmisión del actor con carácter indefinido, antigüedad del 26/06/01 y con un salario de 62,00 € a efectos de salarios de tramitación e indemnización, consistente en el salario del Convenio más la media de nocturnos y objetivos percibidos por el trabajador durante el último año, debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se le abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo. La parte conciliante no aceptó el ofrecimiento.

7. - El 8 de julio de 2011 la empresa remitió un burofax al Sr. Bernabe comunicándole que se había optado por la readmisión y que se fijaba para la misma la del día 8 de julio.

8 .- El 24 de agosto de 2011 la empresa ingresó en la cuenta del Decanato de los Juzgados de Gijón 4.250,26 euros "como medida cautelar, sobre los salarios de tramitación que le pudieran corresponder al citado trabajador ( Bernabe ) por el periodo del 1 de junio al de agosto de 2011. Tal circunstancia se comunicó al actor mediante carta certificada.

9 .- El 5 de julio de 2011 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación a instancias de D. Dionisio , que presentó papeleta el 24 de junio. El mismo concluyó sin avenencia". La empresa manifestó: que se aviene a las pretensiones de la parte actora y, en consecuencia accede a la petición de readmisión del actor con carácter indefinido, antigüedad del 14/07/05 y con un salario de 60,10 € a efectos de salarios de tramitación e indemnización, consistente en el salario del Convenio más la media de nocturnos y objetivos percibidos por el trabajador durante el último año, debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se le abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo. La parte conciliante no aceptó el ofrecimiento.

10. - El 8 de julio de 2011 la empresa remitió un burofax al Sr. Dionisio , comunicándole que se había optado por la readmisión y que se fijaba para la misma la del día 8 de julio.

11 .- El 24 de agosto de 2011 la empresa ingresó en la cuenta del Decanato de los Juzgados de Gijón 4.068,92 euros "como medida cautelar, sobre los salarios de tramitación que le pudieran corresponder al citado trabajador (D. Dionisio ), por el periodo del 1 de junio al de agosto de 2011. Tal circunstancia se comunicó al actor mediante carta certificada.

12 .- La empresa comunicó al Servicio Público Estatal de Empleo que había procedido a la readmisión de ambos trabajadores, lo que determinó resolución de dicho organismo que revocó a ambos el derecho a percibir prestaciones de desempleo.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Asturiana Galvanizadora, S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Asturiana Galvanizadora, S.L.", contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 23 de septiembre de 2011 , dictada en los autos 536/2011, revocamos dicha resolución en el pronunciamiento relativo a los salarios de tramitación, y, en consecuencia, la condena a la empresa recurrente debe quedar limitada a los devengados desde la fecha del despido hasta el día 5 de julio de 2011. Devuélvase a la recurrente las consignaciones y el depósito constituido para recurrir. Sin costas.".

CUARTO

Por el Letrado Don Carlos Meana Suárez, en nombre y representación de Don Bernabe y Don Dionisio , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de diciembre de 2011, recurso nº 2867/11 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar el importe y alcance de los salarios de tramitación en casos de despido reconocido como improcedente. La alternativa que se plantea a la Sala consiste en decidir si dichos salarios han de limitarse a la fecha en la que los trabajadores rechazaron la readmisión ofrecida por el empresario en el acto de conciliación administrativa o si, por el contrario, producido el rechazo de esa única oferta, los salarios de trámite han de extenderse hasta el día en el que se notificó la sentencia de instancia que confirmó la improcedencia los despidos.

2. Según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, incombatida en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, los demandantes, que habían prestado servicios con anterioridad en la empresa demandada mediante sendos contratos de "puesta a disposición" y duración determinada de una E.T.T., suscribieron contratos "por obra o servicio determinado" (trabajos de galvanizado de material, según pedido de terceras empresas) directamente con la demandada los días 12 de enero de 2004 (el Sr. Bernabe ) y 21 de abril de 2008. El 16 de mayo de 2011, ambos trabajadores recibieron una comunicación de despido, con efectos desde el día 31 del mismo mes, en la que la empresa demandada les notificaba que "con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral". En el acto de conciliación administrativa celebrada ante el UMAC el día 5 de julio de 2011, la empresa manifestó que se avenía a las pretensiones de los actores, readmitiéndoles a ambos como trabajadores indefinidos y con la antigüedad inicial (26-6-2001 al Sr. Bernabe y 14-5-2005 al Sr. Dionisio ), "debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se les abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo". Los trabajadores no aceptaron el ofrecimiento y el acto concluyó sin avenencia. Posteriormente, por medio de burofax del 8 de julio de 2011, les recordó la oferta de reincorporación, sin que la misma fuera atendida por los interesados.

3. Deducida demanda por despido, la sentencia de instancia, dictada el 23 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , los calificó como improcedentes y condenó a la empresa en los términos legales (readmisión o indemnización) con abono, en cualquier caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31-5-2011) hasta la de notificación de la propia resolución.

4. Recurrida en suplicación por la empleadora, la Sala de Asturias, en la sentencia de 9 de marzo de 2012 (R. 167/12 ) que ahora se impugna en unificación de doctrina, acogió favorablemente el recurso y, aunque mantiene la calificación de los despidos como improcedentes, limita los salarios de tramitación al día en el que se celebró la conciliación administrativa, en síntesis, porque esa falta de reincorporación, a su entender, según concluye de modo literal, "debe llevar anudada la consecuencia de la pérdida de la indemnización por los salarios que se pudieran devengar a partir de esas fechas, por el período en que el trabajador no ha querido trabajar tras el acto de conciliación en que el empresario optó por la readmisión de los actores, de modo análogo a lo que acontece cuando el trabajador hubiera encontrado otro empleo (Art. 56.1 b), pues así lo exige el criterio de buena fe que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto".

SEGUNDO

1.Contra dicha sentencia interpone la parte actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los arts. 56.2 del ET y 24 de la Constitución y seleccionando como contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011 (R. 2867/11 ), firme en el momento de publicarse la recurrida y de finalizar el plazo de interposición de este recurso, que, también en una reclamación por despido de otro trabajador de la misma empresa y en circunstancias muy similares a la de los aquí demandantes, confirmando la resolución de instancia, condenó a la empleadora al abono de los salarios de trámite desde el día del despido hasta el de notificación de dicha resolución. Afirma la Sala en la sentencia referencial que el único camino para que el empresario no venga obligado a abonar al trabajador los salarios de tramitación es que le ofrezca la indemnización correspondiente y la deposite en el Juzgado de lo Social a su disposición, poniéndolo además en su conocimiento, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido. en conocimiento declaró su improcedencia y condenó a la empresa a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a indemnizarla en los términos legales, con abono de los salarios de tramitación en cualquier caso.

2. Concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, tal como admite expresamente la propia empresa recurrida en su escrito de impugnación (negarlo, según dice, "sería ignorar lo evidente") y el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, porque, como vimos, mientras que la recurrida limita los salarios de trámite al período comprendido entre el día del despido y el del ofrecimiento de readmisión en el acto de conciliación administrativa, la sentencia referencial, por el contrario, los extiende hasta la fecha en la que se notifica la sentencia de instancia, siendo así que, en ambos casos, no se discute la improcedencia de los despidos y el resto de las circunstancias fácticas son esencialmente coincidentes, afectando a trabajadores de la misma empresa. Pese a ello, las soluciones son claramente discrepantes en lo que atañe al devengo o no de los salarios de tramitación, que es la única cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora.

TERCERO

1. La solución más ajustada a derecho se encuentra en la sentencia referencia. En efecto, el recurso merece favorable acogida porque, como ya insistimos en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2007 (R. 5018/06 ), teniendo en cuenta la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo , entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (R. 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (R. 3933/2000 ) y 24 de mayo de 2004 (R. 1589/03 ), hay que reiterar que " "implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador". Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial "" [FJ 3º, STS 3-7-2001, R. 3933/00 ].

2. A lo que se puede añadir, como ya hizo la misma sentencia parcialmente transcrita, y la posterior de 11-12-2007 (ya citada), recogiendo razonamientos de la resolución entonces de instancia, " que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 . Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC ) [...] Es indiferente a estos efectos que en el supuesto fáctico que contempla la referida sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996 , el ofrecimiento de readmisión se hiciese después de presentada la demanda, ya que lo decisivo es que en los tres casos -sentencias recurrida, de contraste y la aludida de esta Sala- el trabajador impugnó inicialmente el despido mediante la papeleta de conciliación ante el SMAC, que terminó sin efecto; intento conciliatorio que constituye un presupuesto del proceso mismo ( artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral ) y por tanto es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir validamente la relación jurídico-procesal [...] por último hay que destacar que para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad; lo que no concurre en el presente caso; en tal sentido se ha pronunciado retiradamente esta Sala (sentencia de 21 de noviembre de 2000 , entre otras muchas) " [FJ 3º y 4º, STS 3-7- 2001, R. 3933/00 ].

3. En esta misma línea doctrinal, caben mencionar también nuestras más recientes sentencias de 7 de octubre de 2009 (R. 2694/08), dictada por el Pleno de la Sala , y la de 7 de diciembre de 2009 (R. 210/09 ), en la que, aunque se trataba de un supuesto de preaviso de despido y por ello entendimos que el contrato permanecía vivo y cabía la retractación empresarial, volvimos a reiterar (FJ 2º) que " el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( S.TS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ) entre otras) ".

4. Y si no resultaba obligado para los trabajadores aceptar la oferta de readmisión que el empresario les formuló en el acto de conciliación administrativa, tal vez la mejor solución empresarial para limitar hasta entonces el devengo de los salarios de trámite, al margen de su eventual compensación "hasta que [el despedido] hubiera encontrado otro empleo" ( art. 56.1.b ET ) o, en su caso, su incidencia respecto a posibles prestaciones de desempleo del afectado, no era insistir en esa oferta de reincorporación después de extinguido el vínculo con carácter constitutivo, sino sustituirla por la alternativa de la indemnización, consignándola, beneficiándose así de dicha limitación en la forma prevista de modo expreso en el párrafo segundo del art. 56.2 ET , en la redacción vigente en la fecha en que se produjeron los despidos (31-5-2011), porque -insistimos- " lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe". La "opción" que el empresario dice haber ejercitado en el momento de la conciliación administrativa no es tal porque la misma sólo podría haberla efectuado, y a los efectos que aquí se dilucidan (la extensión de los salarios de tramitación), bien una vez concluido el proceso de despido "en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia" ( art. 56.1 ET ) que declarara su improcedencia, o bien, cuando así lo reconociera el propio empleador "si ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste" ( art. 56.2.2º ET ).

CUARTO

Todo lo dicho conduce, de conformidad con lo mantenido en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso, a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que, resolviendo el debate de suplicación, se desestime el recurso de tal clase interpuesto en su día por la empresa, manteniendo así el pronunciamiento de instancia; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DON Bernabe y DON Dionisio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha 9 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación nº 167/12 , interpuesto por Asturiana Galvanizadora, S.L., contra la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en autos nº 536/11 y acumulados nº 537/11, seguidos por DON Bernabe Y DON Dionisio frente a ASTURIANA GALVANIZADORA, S.L., sobre reclamación por despido. Casamos y anulamos la sentencia aquí recurrida, y resolvemos el debate de suplicación, desestimando el recurso de tal clase y confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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