STS, 20 de Noviembre de 2006

Con fecha 13 de mayo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los actores D. Millán, Dª Ana, Dº Aurora, Dª Cecilia, D. Marcelino, Dª Cristina y Dª Elisa, vienen prestado servicios para la empresa demandada, NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A., con las siguientes circunstancias:

D. Millán, antigüedad en la empresa 19-6-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico con un salario de 1317,22 mensuales con parte proporcional de pagas extraordinarias.

Dª Ana, antigüedad en la empresa de 24-4-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.128,14 euros mensuales con parte proporcional de pagas extraordinarias. Dª Aurora, antigüedad en la empresa de 3-11-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.128,14 euros mensuales con parte proporcional de pagas extraordinarias. Dª Cecilia, antigüedad en la empresa de 15-9-1999, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.128,14 euros mensuales con parte proporcional de pagas extraordinarias. D. Marcelino, antigüedad en la empresa de 16-9-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.128,14 euros mensuales con parte proporcional de pagas extras. Dª Cristina, antigüedad en la empresa de 26-10-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.001,88 euros mensuales con parte proporcional de pagas extras. Dª Elisa, antigüedad en la empresa de 22-2-2000, categoría profesional de Auxiliar de Tráfico y un salario de 1.001,88 euros mensuales con parte proporcional de pagas extras. 2º.- Durante dichos ejercicios los actores trabajaron los días que indican en el Hecho Quinto de sus demandas que se dan por reproducidos a dichos efectos. 3º.- La jornada diaria de los demandantes es de 8 horas, abonando al mes siguiente la empresa las horas extraordinarias que diariamente realicen (hecho incontrovertido). 4º.- El día 12 de junio de 2002 tuvo lugar una reunión ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje ente los Sindicatos FTCM-UGT y FCTCC.OO. y las empresas SPANAIR Y NEWCO AIRPORT SERVICES, en el transcurso de la cual alcanzaron un Acuerdo sobre ordenamiento profesional para los colectivos laborales de Rampa y Tráfico de ambas empresas, recayendo, entre otras cuestiones, sobre el incremento de retribuciones para los años 2002 (con efectos retroactivos al 1-1-2002) al 2005, aprobándose una nueva Tabla Salarial (documento nº 4 de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido). 5º.- Los actores han realizado una jornada laboral en 2002 de:

-D. Millán 1552 horas. -Dª. Ana 1404 horas. -Dª Aurora 1.410 horas. -Dª Cecilia 1.784 horas. -D. Marcelino 1.856 horas. -Dª. Cristina 1.880 horas. -Dª Elisa 1.552 horas. 6º Los demandantes perciben en nómina una partida diferenciada por "horas festivas" realizadas y por complemento de turnos (documentos salariales obrantes en autos). 7º.- Los actores reclaman en las presentes actuaciones las horas extraordinarias realizadas en cómputo anual, por el importe que se indica en el hecho octavo de sus demandas y según los cálculos que se recogen en el hecho séptimo, dándose ambos ordinales por reproducidos. 8º.- El valor de la hora extraordinaria es de 11,88 euros para Dª Ana, D. Marcelino y Dª Aurora, 11,87 euros para Dª Cecilia

, 10,39 euros para Dª Cristina y para Dª Elisa, y 14,08 euros para D. Millán . 9º.- La empresa demandada se dedica a la actividad del transporte aéreo y se halla afecta por el II Convenio Colectivo Subempresarial para el Sector del transporte Aéreo (BOE 29 de julio de 1999). Su art. 34 establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, La jornada ordinaria de trabajo tendrá una duración máxima anual de 1800 horas. El art. 37 del Convenio dispone que si las horas extraordinarias no se abonan al mes siguiente ni se compensan con descanso equivalente dentro de los tres meses siguientes a su realización se abonarán con un 75% de incremento sobre la hora ordinaria. 10º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin efecto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Estimando la demanda por D. Millán, Dº Ana, Dª Aurora, Dª Cecilia, D. Marcelino, Dª Cristina y Dª Elisa contra NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades:

D. Millán ...887,04 EUROS, Dº Ana ... 641,52 EUROS, Dª Aurora ... 712,80 EUROS, Dª Cecilia ... 510,41 EUROS, D. Marcelino ... 665,28 EUROS, Dª Cristina ... 831,20 EUROS, Dª Elisa ... 624,40 EUROS más 10% de las citadas cantidades en concepto de interés por mora".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por NEWCO AIRPORT SERVICES S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2005, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2004, en virtud de demanda deducida por D. Millán, DÑA.- Ana, DÑA. Aurora, DÑA. Cecilia, D. Marcelino, DÑA. Cristina, DÑA. Elisa, contra la mercantil NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A., en reclamación sobre CANTIDAD y en su consecuencia debemos revocar la resolución recurrida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra"; dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 19-4-2005.

Por la representación de DON Marcelino, DON Millán, DOÑA Ana, DOÑA Aurora, DOÑA Cecilia, DOÑA Cristina, DOÑA Elisa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de julio de 2005, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga en fecha 19 de julio de 2002, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, en fecha 25 de julio de 2000, y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de enero de 2000.

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.

En la demanda los actores reclaman a la demandada Newco Airport Service S.A., determinada cantidad en concepto de diferencias por horas extraordinarias realizadas en el año 2002, más el 10% de interés por mora, de acuerdo con lo que dispone el artículo 37 del C. Colectivo subraempresarial para el sector de Transporte Aéreo (BOE 29-7-99 ).

La sentencia del Juzgado de lo Social 14 de Madrid de 13-5-2004, estimó la demanda; en dicha sentencia, después de hacer constar en los hechos probados que los actores trabajaron en el año 2002, como Auxiliares de Tráfico, las horas que constan en la demanda, resultando una jornada anual allí también relacionada y que aquí damos por reproducida, extremos no discutidos razono que si de acuerdo con la definición del artículo 37 del Convenio Colectivo de las horas extraordinarias, los actores, dada su jornada ordinaria anual, realizaron las diferencias de horas extraordinarias que reclama, las misma, deben ser compensadas, al no haberlo sido mediante descanso con un 75% de incremento sobre la hora ordinaria, rechazando procediera compensar las horas extraordinarias debidas con lo percibido en concepto de plus de turnicidad, al no ser conceptos homogéneos, ni tampoco el descuento por días festivos abonados, con el recargo correspondiente ya que ello no es obstáculo para que deban incluirse como jornada efectiva trabajada a efectos de calcular el exceso de jornada.

Recurrida en suplicación por la empresa, la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 8 de marzo de 2005, aclarado por auto de 19-4-2005 estima el recurso, al apreciar que la acción había prescrito, absolviendo a la demandada, previa revisión de los hechos probados, para hacer constar que los días festivos trabajados fueron abonados a mes vencido al 175% del valor de la hora extraordinaria, con lo que deben excluirse del concepto anual de la jornada realizada por la actora con lo que la jornada ordinaria no superó las 1800 horas anuales previstas en el C. Colectivo; fundamentaba la prescripción de la acción en que el plazo de un año del artículo 59-2 del E.T . debe computarse desde el mes siguiente a aquel en que se realizaron las horas extraordinarias, pues es al final de ese mes cuando se realiza el cómputo.

Debe indicarse que el escrito de interposición comienza con una cuestión previa, que ha de ser rechazada sin más pues la parte se limita a informar a la Sala que ha formulado incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia recurrida, pendiente de resolución según consta en el auto dictado por la Sala de lo Social de Madrid en 28-4-2005 en el rollo de suplicación, lo que ningún interés decisorio tiene a efectos de este recurso, aparte de que la pretensión de nulidad de actuaciones se da contra resoluciones que no sean susceptibles de recurso.

En el presente recurso la actora formula tres puntos de contradicción; en la primera alega la prescripción de la acción para reclamar horas extraordinarias, invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Canarias de 25-7-00; en la segunda, la compensación y absorción de las cantidades derivadas de la realización de horas extraordinarias con el plus de turnicidad del Convenio invocando como sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Málaga de 19-7-02 ; y la tercera, sobre la duración máxima de la jornada anual, en la que se pretende que los días festivos trabajados, y abonados con el incremento correspondiente se computen a tal efecto, invocando como sentencia contraria la de esta Sala de 24-1-00.

En el primer motivo se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Las Palmas de 25 de julio de 2000 . Esta sentencia examina en su fundamento jurídico tercero la denuncia de la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, rechazándola en atención a que "al fijarse el cómputo anual a efectos de horas extras, hasta que no concluya el año no es posible saber si se han llevado a cabo o no tales horas, pues solo entonces queda determinada la jornada real anual, y, por tanto, el posible exceso sobre las 1.776 horas de jornada ordinaria". Es claro que no hay contradicción, porque el supuesto decidido por la sentencia recurrida es más complejo, como consecuencia de la regulación del convenio colectivo aplicable, convenio que no rige para la sentencia referencial.

En efecto, aunque el artículo 34 del Convenio aplicable en la recurrida establece que la jornada será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, lo cierto es que esto no supone en sí mismo una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, que queda reservada, según el párrafo tercero del precepto citado, a un acuerdo entre las empresas y los trabajadores, que no consta que se haya producido en el presente caso. Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 34 se refiere a la organización y programación de los turnos y horarios y el artículo 37, al regular las horas extraordinarias, prevé su posible compensación por descanso a los tres meses de su realización y a su abono dentro del mes siguiente de su realización (con recargo del 50%) o partir de los tres meses siguientes a su realización (si no han sido compensadas, ni abonadas en el mes siguiente). Estas normas que son las que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida no son aplicables en el caso de la sentencia de contraste y, por tanto, el motivo debe desestimarse por falta de contradicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

También procede la desestimación por falta de fundamentación de la infracción legal que se denuncia. En efecto, en el apartado dedicado a este motivo, que la recurrente denomina primera cuestión casacional planteada, y tras la determinación y análisis de la contradicción, la parte, se limita a afirmar, sin cita de ningún precepto, que siendo la jornada anual, la acción no pudo ejercitarse mes a mes, sino al final del año. Es cierto que antes de la exposición de las cuestiones planteadas y tras la cuestión previa se dice que "ha existido infracción legal en la sentencia mencionada de lo establecido en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores así como de lo dispuesto en los artículos 34, 37, 39 y concordantes del II Convenio Colectivo". Pero aquí terminar la denuncia, sin ningún examen del contenido de estos preceptos, sin concreción del motivo al que cada denuncia se refiere y sin ningún examen de los preceptos del convenio que fijan la retribución de las horas extraordinarias y el momento en que ha de procederse a la misma; normas sin las que no es posible pronunciarse sobre la prescripción.

La desestimación del primer motivo determina que sea innecesario examinar los restantes, pues el recurso de casación se da contra el fallo y el signo absolutorio de éste ya no se alteraría, al mantenerse la estimación de la prescripción. Y lo mismo sucede con el motivo primero, pues, aunque se hubiera estimado dicho motivo, no podría estimarse el recurso si tuvieran éxito los restantes motivos. La sentencia recurrida ha establecido que las horas extraordinarias no se han realizado, que han sido compensadas y que han prescrito, por lo que solo superando estas tres conclusiones podría rectificarse el fallo.

De todas formas, hay que señalar que tampoco estos motivos podrían estimarse. En el segundo, que plantea el tema de la compensación por el complemento de turnicidad, no hay la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque la parte recurrente se limita a indicar que la sentencia recurrida "establece la compensación y absorción de las cantidades que se pudieran adeudar por horas extraordinarias con lo percibido por la trabajadora por el concepto de plus de turnicidad", mientras que "la sentencia de contraste estima el motivo de recurso por el que la parte actora solicitaba que no operara la compensación absorción de determinados conceptos salariales respecto de la deuda reconocida en sentencia de las horas extraordinarias efectuadas para la empresa". Esto no constituye un análisis individualizado de los elementos de identidad a efectos del artículo 222 LPL en relación con el artículo 217 LPL . Tampoco hay contradicción, porque la compensación se produce en el presente caso con un complemento que, según la sentencia recurrida, tiene la función de retribuir el trabajo en festivos, mientras en la sentencia de contraste la compensación se excluye con el plus de prolongación de jornada, mejora de transporte y quebranto de moneda, conceptos además regalados en otro orden normativo, que no es el que ha tenido en cuenta la sentencia que aquí se impugna. Por otra parte, también se omite en este motivo la denuncia y fundamentación de la infracción en la que se basa el motivo, pues la parte se limita a citar una sentencia que dice ser de esta Sala, la sentencia de 26 de diciembre de 1998 . Pero no hay ninguna sentencia de la Sala de esa fecha y la que corresponde a la referencia del repertorio que se menciona es la sentencia de 10 de noviembre de 1998, en la que no se trata de compensación de horas extraordinarias, sino que lo que se discutía era si la empresa tenía o no derecho a efectuar la compensación consistente en deducir de las comisiones fijas el concepto salarial denominado plus de convenio. En realidad, lo que ha hecho la parte recurrente no es fundar un motivo de recurso, sino reproducir parcialmente el fundamento jurídico quinto de la sentencia de contraste.

En el tercer motivo se plantea el problema del cómputo de las horas extraordinarias en función de la compensación, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 24 de enero de 2000

. Pero también falta aquí una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ya que la parte recurrente se limita a citar un fragmento del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de contraste, sin examinar los hechos que delimitan la controversia decidida. En esta sentencia se resuelve un conflicto colectivo sobre la discrepancia sobre el cómputo de la jornada máxima anual en el marco del Convenio de Montajes y Empresas Auxiliares, y, en concreto, si los días de descanso compensatorio han de sumarse o no a los efectivamente trabajados para cuantificar la jornada anual. El problema es distinto al que se suscita en la sentencia recurrida, en la que se trata del cómputo de los festivos trabajados y retribuidos con recargo; son distintas también las normas convencionales aplicables y además el sentido del fallo no es opuesto, pues la sentencia de contraste desestima el recurso de los sindicatos por entender que supondría computar dos veces el mismo tiempo de trabajo. Es cierto que en el pasaje citado por la recurrente se dice que queda a salvo el derecho de los trabajadores que hayan trabajado los festivos y superado por ello la jornada máxima anual a reclamar el abono del exceso trabajado, pero se trata de un mero obiter dictum que muestra que este tema no es objeto de decisión en la sentencia. Por lo demás, en este motivo también falta la determinar de la infracción denunciada y su fundamentación, pues la parte se limita a indicar que a doctrina del Tribunal Supremo es la correcta y señalar la razón por la que a su juicio debería excusarse en este caso la exigencia de oposición en los pronunciamientos en atención a que, a su juicio, la sentencia recurrida ha revocado sin argumento alguno las sentencias de instancia favorables a los trabajadores, lo que ni es un argumento jurídico, ni pude fundar un motivo de casación. Debe indicarse que en este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en dos Sentencias de 30-1-2006 (R-4920/04 y 5525/04) y 6-2-2006 (R-4919/04 ), en recursos similares, planteados contra la misma demandada, invocando idénticas sentencias de contraste.

De acuerdo con lo anterior, debe desestimarse el presente recurso, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido la recurrente el beneficio de justifica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.