STS, 10 de Diciembre de 2002

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Diciembre 2002
  1. FERNANDO LEDESMA BARTRETD. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 246/1997 interpuesto por la entidad "CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra el Real Decreto número 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y "D.T.S. DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.", representada por la Procuradora Dª María Luisa Montero Correal.

ANTECEDENTES

Primero

La entidad "Canal Satélite Digital, S.L." interpuso, en fecha 31 de marzo de 1997, el presente recurso contencioso-administrativo número 246/1997 contra el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite.

Segundo

En su escrito de demanda en fecha 28 de junio de 1997, expuso los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitó a la Sala dicte sentencia por virtud de la cual y previa estimación del recurso se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 2 del Real Decreto impugnado, con todos los demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

Tercero

La Administración del Estado contestó a la demanda con fecha 24 de julio de 1997 y solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la disposición recurrida.

Cuarto

En fecha 9 de octubre de 1997 se personó como parte coadyuvante del demandado la sociedad "D.T.S. Distribuidora de Televisión Digital, S.A.", con la que se entendieron las sucesivas actuaciones, sin que hubiera lugar a retrotraer ni interrumpir el curso del procedimiento.

Quinto

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 12 de noviembre de 1997 y evacuado el trámite de conclusiones por ambas partes, por providencia de 28 de octubre de 1998 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso-administrativo el día 17 de marzo de 1999, señalamiento que fue suspendido por otra providencia de esta misma fecha, en la que se acordó oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por el plazo común de quince días sobre el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, trámite que fue evacuado por las partes y por dicho Ministerio.

Sexto

En fecha 22 de septiembre de 1999 se dictó auto por esta Sala en el que se acordó el planteamiento de tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que se transcriben a continuación:

"1) ¿El artículo 30 del Tratado CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 a 5 de la Directiva 95/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión (DO L 281, p. 51), es compatible con una reglamentación nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional, como condición necesaria para la comercialización de aparatos, equipos, decodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite -también a los fabricados o comercializados legalmente en otros Estados miembros- las siguientes exigencias acumulativas:

- la de inscribirse ellos mismos y aquellos aparatos, equipos, decodificadores o sistemas, en un registro oficial obligatorio, para cuya inscripción no es suficiente la sola declaración responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas, formulada por el correspondiente operador, sino un previo dictamen o informe técnico, emitido por las autoridades nacionales, sobre el cumplimiento de los requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en la normativa nacional;

- la de obtener, tras superar el procedimiento de inscripción registral antes referido, la correspondiente "certificación" administrativa previa que acredite el cumplimiento de los citados requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en la normativa nacional?

2) El artículo 59 del Tratado CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 a 5 de la citada Directiva 95/47/CE, es compatible con una reglamentación nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional las exigencias administrativas antes expresadas?

3) ¿Debe considerarse que una disposición normativa nacional que impone el cumplimiento de dichas exigencias constituye un "reglamento técnico", a efectos del deber de notificación a la Comisión, al que se refiere la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 109, p.8)?".

Séptimo

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2002, pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por este Tribunal Supremo y declarando:

"1) Una normativa nacional que prevé un procedimiento de autorización previa para que los operadores de servicios de acceso condicional puedan comercializar aparatos, equipos, descodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite, así como prestar los servicios correspondientes, restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios. En consecuencia, para que esté justificada con arreglo a dichas libertades fundamentales, tal normativa debe perseguir una finalidad de interés general reconocida por el Derecho comunitario y respetar el principio de proporcionalidad, es decir, ha de ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que pretende lograr, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

2) Para comprobar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal respeta el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente debe, en particular, tener en cuenta las siguientes consideraciones:

- para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a dichas libertades fundamentales, dicho régimen debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria;

- no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro;

- un procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido;

- un procedimiento de autorización previa no puede considerarse conforme con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios si, por su duración y por los gastos desproporcionados que genera, puede disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto.

3) Una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribir en un registro los aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión por satélite que pretendan comercializar, así como de obtener una certificación previa para tales productos antes de su comercialización, constituye un «reglamento técnico» en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189 /CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas, en su versión modificada y actualizada por la Directiva 94/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 1994."

Octavo

Por providencia de 7 de febrero de 2002 se dio traslado a las partes de dicha sentencia a los efectos oportunos. Ninguna de ellas ha formulado alegaciones al respecto.

Noveno

Por providencia de 17 de septiembre de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Óscar González González -quien por formular en la presente sentencia voto particular es sustituido, conforme a lo dispuesto por el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona- y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

Es objeto del presente recurso el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, que aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite.

Mediante la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, el legislador español dispuso la liberalización de la prestación de servicios de telecomunicaciones a través de redes de satélite, subrayando que dicha prestación no tiene la condición de servicio público.

El 31 de enero de 1997 el Gobierno dictó dos Reales Decretos, uno de ellos con fuerza de ley (Real Decreto-ley) en razón de su "extraordinaria y urgente necesidad", publicados ambos simultáneamente en el Boletín Oficial del Estado del día 1 de febrero de 1997. El Real Decreto-ley 1/1997 incorpora al derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre de 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión (DO L 282, p. 51) y, además, aprueba medidas adicionales para la liberalización del sector.

Segundo

El Real Decreto-ley 1/1997 (que fue convalidado por las Cortes y se transformó ulteriormente en la Ley 17/1997, de 3 de mayo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 6 de mayo de 1997, número 108, con el mismo título que aquél) aprueba en su artículo 1, apartado 1, la incorporación al derecho español de las especificaciones técnicas contenidas en la Directiva 95/47/CE, antes citada.

El apartado 2 de ese mismo artículo dispone, además, la creación de un registro de operadores de "los servicios de acceso condicional" en los siguientes términos:

"2. Con el fin de conocer el cumplimiento de las especificaciones técnicas contenidas en este Real Decreto-ley, los operadores de los servicios de acceso condicional deberán inscribirse en el Registro que, para ello, se crea en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Este Registro, que tendrá carácter público, contendrá los datos personales de los operadores, las características de los medios técnicos que empleen y la declaración responsable por ellos formulada de ajustarse a las citadas especificaciones técnicas a las que se unirá la oportuna documentación que lo acredite. Su estructura y funcionamiento se establecerán mediante Real Decreto".

Por su parte, la Disposición adicional única del Real Decreto-ley 1/1997, bajo el epígrafe "Régimen sancionador", establece lo siguiente:

"La comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de aparatos, equipos, descodificadores o cualquier sistema regulado en este Real Decreto- ley sin la previa certificación que acredite el cumplimiento de las normas que en él se establecen, se sancionará con arreglo a los apartados 2.h) y 3.c) del artículo 33 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, como infracción muy grave o grave. En el expediente sancionador que se instruya se podrán adoptar, en su caso, las medidas cautelares previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 34 de la referida Ley e imponerse las sanciones que en este mismo precepto se recogen".

Tercero

El Real Decreto 136/1997 consta de dos artículos, varias disposiciones adicionales, una derogatoria, otra final y un anexo. El artículo 1 se limita a aprobar el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, cuyo contenido detallado se especifica en el Anexo. Por su parte. el artículo 2, bajo el epígrafe "Registro de operadores de servicios de acceso condicional para la televisión digital", desarrolla la previsión que sobre esta materia contiene el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 1/1997, antes transcrita.

El contenido literal del artículo 2 del Real Decreto 136/97 es el siguiente:

"1. El Registro de operadores de servicios de acceso condicional para la televisión digital, creado por el Real Decreto-ley 1/1997, de 31 de enero, por el que se incorpora al Derecho Español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, de la Comisión Europea, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector [redacción final tras la corrección de errores], se llevará por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y tendrá por objeto la inscripción obligatoria de las personas físicas o jurídicas que operen mediante la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de descodificadores.

  1. El expediente de inscripción se iniciará a petición de las personas físicas o jurídicas que están obligadas a ello, mediante instancia dirigida al Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se presentará en cualquiera de los registros legalmente competentes.

  2. El peticionario indicará en la instancia el nombre o razón social, dirección y número de identificación fiscal, actividad comercial y, en su caso, número de inscripción en el Registro Mercantil, así como el tipo y modelo, de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación de acceso condicional que ofrezca o comercialice.

  3. Recibida la instancia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tramitará el correspondiente expediente de inscripción, pudiendo exigirse o practicarse cuantas comprobaciones se estimen pertinentes en relación con los datos aportados. En todo caso, se solicitará el preceptivo informe de los servicios técnicos de la Dirección General de Telecomunicaciones del Ministerio de Fomento, respecto del cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 1/1997, de 31 de enero, por el que se incorpora al Derecho Español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, de la Comisión Europea, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector. [redacción final tras la corrección de errores].

  4. En caso de que la inscripción no pudiera practicarse por insuficiencia de los datos aportados se requerirá al interesado para que los complete en el plazo de diez días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  5. Concluido el expediente, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictará resolución sobre la procedencia de la inscripción, comunicándola al interesado, e indicando el número que se le ha asignado en el Registro.

    No procederá la primera y sucesivas inscripciones cuando no sean facilitados todos los datos que sean objeto de inscripción o cuando dichos datos no sean exactos, una vez finalizado el plazo de subsanación.

    Se inscribirán por separado los datos relativos a los operadores y cada uno de los tipos o modelos de aparatos o equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación aptos para la descodificación que dichas personas comercialicen u ofrezcan.

  6. En el Registro se llevará un libro en el que a cada operador se destinará un folio, en el que se harán constar los datos que identifiquen a la persona física o jurídica objeto de inscripción.

    Se llevará, además, un libro de registro auxiliar, compuesto por un número indeterminado de hojas numeradas, destinándose a cada operador una hoja, de tal forma que el número de orden de la misma coincida con el número asignado en el libro registro principal, en el que se anotará el nombre de la persona física o jurídica inscrita en éste.

    Cada una de dichas hojas irá seguida de cuantas otras sean necesarias, ordenadas, a su vez, por el número que haya correspondido a la primera seguido de una letra por orden alfabético. En dichas hojas con orden alfabético se inscribirán correlativamente, en asientos separados y numerados, el tipo, modelo y, en su caso, número de certificado de aceptación de cada uno de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación aptos para el acceso condicional que el operador ofrezca o comercialice.

  7. El Registro, cuyo ámbito es nacional, tendrá carácter público y las certificaciones extendidas por el Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones serán el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. Las inscripciones y anotaciones en el Registro, así como la expedición de certificaciones a instancia de parte, darán lugar a la percepción de las tasas que, con arreglo a lo previsto en la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, procedan.

    Los datos registrales serán de libre acceso para su consulta por cuantos terceros interesados los soliciten.

    Una vez practicada la primera inscripción, cada operador deberá solicitar la inscripción de todo tipo de modelo o aparato, equipo, dispositivo o sistema de telecomunicación apto para descodificar, objeto de su actividad que no haya sido inscrito con anterioridad.

    Del mismo modo, deberá solicitar la baja en el Registro de cualquier tipo o modelo de equipo, aparato, dispositivo o sistema de descodificación que deje de comercializar u ofrecer.

    La cancelación de la inscripción como operador se realizará a petición de la persona física o jurídica inscrita mediante la correspondiente resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

  8. En todo caso, lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio de las facultades de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con arreglo a lo previsto en el artículo 1.Dos.2.d) del Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, dirigidas a limitar o impedir la actuación de los operadores de servicios de acceso condicional [redacción final tras la corrección de errores] y de los difusores, para salvaguardar la competencia y garantizar la pluralidad de oferta de servicios".

Cuarto

El Real Decreto objeto de impugnación forma parte de un bloque normativo cuya compatibilidad con el derecho comunitario fue, en su momento, cuestionada por la Comisión. Esta institución comunitaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del Tratado CE, consideró que el Reino de España incumplía, al promulgar y mantener aquella normativa, las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 30 a 36 y 59 y siguientes del Tratado CE, de las Directivas 83/189/CEE y 95/47/CE, así como del artículo 189, apartado cuarto y del artículo 5, apartado primero, del Tratado CE. El contenido del escrito (carta de emplazamiento) de 27 de junio de 1997, en que la Comisión invitaba al Gobierno español a exponer sus observaciones al respecto, corroboraba -si fuera necesario- la necesidad de que el Tribunal de Justicia zanjara los problemas de interpretación de las normas comunitarias antes referidas.

Hemos de ratificar, ante todo, la interpretación que esta Sala hizo, en su día, al remitir la cuestión prejudicial, del bloque normativo antes expuesto. Consideramos, en efecto, que mediante el juego combinado del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, del artículo 1.2 del Real Decreto-Ley 1/1997 y de su Disposición Adicional Unica, las autoridades gubernativas españolas implantaron un registro obligatorio para los operadores de servicios de acceso condicional que exigía a éstos no sólo su inscripción sino también la de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación que ellos mismos comercializaran u ofrecieran.

La inscripción en tal registro no era en modo alguno automática, sino que exigía una previa decisión administrativa que podía ser de sentido negativo (de hecho, la inscripción de la empresa demandante fue denegada por resolución de 6 de mayo de 1997 de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones). La inscripción tampoco se producía con la sola "declaración responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas" formulada por el correspondiente operador, sino que exigía un previo dictamen o informe técnico, emitido por funcionarios del Ministerio de Fomento, sobre el cumplimiento de los requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en el Real Decreto-Ley 1/1997. Unicamente tras superar el procedimiento de inscripción y obtener la correspondiente "certificación" era jurídicamente posible comercializar, distribuir, ceder o alquilar los equipos, sistemas y decodificadores necesarios para la transmisión digital de señales de televisión. En caso de no obtener aquella certificación, los operadores que llevasen a cabo la comercialización, distribución, cesión o alquiler de los aparatos antes referidos incurrían en una infracción, grave o muy grave, sancionable administrativamente.

Quinto

A partir de esta interpretación del derecho interno, las dudas que justificaban el planteamiento de la cuestión prejudicial eran las siguientes:

  1. El artículo 30 del Tratado CE, al proclamar, como derivada de la libertad de circulación de mercancías entre los Estados miembros, la prohibición de las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación, ¿ permite que un Estado miembro someta la comercialización de aparatos o sistemas de televisión por satélite a condiciones que, sin estar previstas en la Directiva 95/47/CE, impliquen para los operadores correspondientes el deber de obtener previamente, a través de la inscripción de aquellos aparatos o sistemas en un registro administrativo nacional, una certificación administrativa, asimismo nacional, que acredite el cumplimiento de los requisitos contenidos en la ley nacional? Se parte del supuesto de que los citados aparatos o equipos incluyen, obviamente, los de procedencia intracomunitaria.

    La primera cuestión presuponía, a los efectos del debate, que las especificaciones técnicas obligatorias para aquellos equipos, según la reglamentación nacional, son exactamente las mismas recogidas en la Directiva. Ello, aunque no es exactamente objeto de este proceso, podría darse por sentado una vez que el Real Decreto-ley 16/1997 suprimió la imposición de que los decodificadores obedecieran en exclusiva a un determinado sistema de acceso condicional. Aun así, se plantea la duda de si la exigencia de "previa certificación" administrativa, derivada de la inscripción de aquellos aparatos en un Registro nacional, como condición necesaria para su comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler, constituye, o no, una medida de efecto equivalente prohibida por el artículo 30 del Tratado CE.

    Ciertamente la respuesta no se imponía con toda claridad, en contra de lo que -con argumentaciones diametralmente opuestas- sostienen unas y otras partes del litigio. Hay que tener en cuenta que la inscripción registral y la consiguiente "certificación previa" de los equipos y aparatos no están previstas en la Directiva 95/47/CE. ¿Quiere ello decir que toda medida nacional de estas características, por el hecho de no estar prevista en la Directiva, restringe indebidamente la libertad de circulación intracomunitaria de mercancías, cuando se trata de aparatos legalmente fabricados y comercializados en otro Estado miembro?

    Una respuesta positiva a este cuestión era sostenida por la empresa recurrente y, en efecto, fue auspiciada por la Comisión, en su momento, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de marzo de 1994, Comisión/Bélgica (asunto C-80/92 R. I-1019), en relación con la exigencia de autorización administrativa -previa homologación- para la comercialización de aparatos emisores o receptores de radiocomunicación ya fabricados y comercializados en otros Estados miembros.

    Sin embargo, considerábamos que pudiera también sostenerse con una cierta razonabilidad que, como la certificación administrativa previa derivada de la inscripción registral se refiere al cumplimiento de los requisitos impuestos por una ley nacional, en la medida que dicha ley nacional, a su vez, se limite a imponer las especificaciones técnicas exigibles en todos los Estados miembros según la Directiva correspondiente (en este caso, la tan citada 95/47/CE), no estaríamos en presencia de una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa al tráfico de mercancías intracomunitario.

    La solución final no se presentaba con la claridad suficiente como para prescindir del planteamiento de este incidente prejudicial.

  2. La segunda duda que se planteaba -y que hacía necesaria la consulta al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- enfoca el mismo problema, antes descrito, pero ahora no ya desde la perspectiva de la libertad de circulación de mercancías, sino desde la perspectiva de la libertad de prestación de servicios (artículo 59 del Tratado CE) por parte de los operadores de televisión digital y de servicios de acceso condicional, servicios cuyo carácter transfronterizo no parece discutible.

    La eventual restricción que de esta libertad pudiera derivar de la aplicación de un régimen normativo como es el anteriormente descrito se presentaba en un doble sentido. En primer lugar, si la "inscripción obligatoria" de las personas físicas y jurídicas que tengan el carácter de operadores en un Registro nacional no contemplado en la Directiva 95/47/CE constituye, o no, una restricción injustificada de la libertad de prestación de dichos servicios. En segundo lugar, y para el caso de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial apreciase la existencia de un medida de efecto equivalente, si tal hecho supone, además, de modo indirecto, una restricción adicional a la libertad de prestación de servicios. Habida cuenta de que la prestación de los servicios de transmisión digital de señales de televisión por satélite se ha de hacer de modo necesario a través de una serie de aparatos, equipos, decodificadores y sistemas cuya comercialización en España estaría sujeta a la traba ya examinada, ¿se produce simultáneamente una restricción injustificada de la prestación del servicio mismo?

    Una vez más, la conclusión, no se desprendía con toda claridad de la interpretación del artículo 59 del Tratado CE, en relación con las disposiciones de la Directiva 95/47/CE y requería, por ello, la interpretación de estas normas por parte del Tribunal de Justicia.

  3. La última de las dudas que se planteaban a esta Sala lo era en torno a la interpretación de la Directiva 83/189/CEE, de 28 de marzo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas. Es bien sabido que, con arreglo al procedimiento regulado en sus artículos 8 y 9, aquella Directiva obliga a las autoridades nacionales a comunicar a la Comisión, en su fase de proyecto, las disposiciones nacionales que constituyan reglamentaciones técnicas. Se trata, con ello, de evitar que, en ausencia de norma comunitaria de armonización, por la vía indirecta de los obstáculos técnicos (derivados de exigencias aparentemente justificadas en razones de protección de los consumidores, el medio ambiente u otros intereses), los ordenamientos jurídicos nacionales limiten o restrinjan la entrada en su territorio de productos procedentes de otros Estados miembros.

    En primer lugar, descartábamos que entrara en juego, en este caso, la excepción contenida en el artículo 10 de la Directiva, excepción relativa a aquellas disposiciones legales o reglamentarias en cuya virtud los Estados miembros den cumplimiento a los actos comunitarios vinculantes que tengan por resultado la adopción de especificaciones técnicas. Esta excepción podría, eventualmente, aplicarse al Anexo del Real Decreto 136/97, en cuanto reproducción de las especificaciones técnicas de la Directiva 95/47/CE, pero no a aquella parte del Real Decreto -y del bloque normativo en que se inserta- que desarrolla el registro de operadores, en relación con la exigencia de "certificación" obligatoria para comercializar, distribuir, ceder o alquilar los equipos, sistemas y decodificadores necesarios para la transmisión digital de señales de televisión. Sobre dichas materias no hay transposición alguna de la Directiva por parte de las disposiciones legales y reglamentarias españolas antes referidas.

    Partiendo de esta premisa, la cuestión que debía resolverse atañe al alcance mismo de la noción comunitaria de reglamentaciones técnicas, (o "reglamentos técnicos", en los términos de la Directiva 83/189) aplicable no sólo a las especificaciones técnicas stricto sensu, sino también a aquellos otros requisitos cuyo cumplimiento sea jurídicamente obligatorio para la comercialización de un determinado producto en un Estado miembro.

    Constatábamos en el auto de remisión que sobre esta materia el Tribunal de Justicia contaba ya con una abundante jurisprudencia, recaída tanto en recursos por incumplimiento como, de manera menos frecuente (al menos, hasta el pronunciamiento de la sentencia de 30 de abril de 1996, Cia Security International, C-194/94, R. p. I-2201), al responder a cuestiones prejudiciales. Pero, añadíamos, la aplicación del concepto de "reglamento técnico" a exigencias administrativas como las que son objeto de este recurso seguía presentando, sin embargo, dificultades hermenéuticas que hacían aconsejable extender también a este punto la formulación de las cuestiones prejudiciales.

    En efecto, la duda subsistía porque no estaba claro si debía incluirse en el ámbito de la noción comunitaria de "reglamento técnico" una disposición nacional que instaura un procedimiento de inscripción de los operadores y de los aparatos o equipos que éstos comercializan, introduciendo, ciertamente, requisitos formales más allá de los previstos en la Directiva 95/47/CE pero respetando, en cuanto a los requisitos sustantivos, las especificaciones técnicas exigibles según aquella Directiva.

Sexto

La respuesta a estas tres cuestiones prejudiciales ha sido dada en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de enero de 2002 (Asunto C-390/1999). Transcrito que ha sido el fallo en el antecedente de hecho séptimo, parece oportuno recoger ahora los fundamentos jurídicos más relevantes de aquélla, que son los siguientes:

"29 La obligación de inscribirse en un registro, como operador de servicios de acceso condicional, y de declarar en aquél los productos que se pretende comercializar, impuesta a una empresa que desea comercializar aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión emitidas por satélite, restringe la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios garantizadas, respectivamente, por los artículos 30 y 59 del Tratado (véase, por lo que respecta al ejercicio de las actividades artesanales, la sentencia Corsten, antes citada, apartado 34).

30 Asimismo, la necesidad de adaptar, en su caso, los productos en cuestión a las normas vigentes en el Estado miembro de comercialización excluye que se trate de modalidades de venta en el sentido de la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard (asuntos acumulados C-267/91 y C- 268/91, Rec. p. I-6097, apartado 16).

Sobre la justificación de las restricciones comprobadas

31 Cuando una medida nacional restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia la examina, en principio, a la luz de una sola de estas dos libertades fundamentales, si se demuestra que, en las circunstancias del caso de que se trate, una de ellas es por completo secundaria con respecto a la otra y puede subordinarse a ella (véase, por lo que respecta a las actividades de lotería, la sentencia de 24 de marzo de 1994, Schindler, C-275/92, Rec. p. I-1039, apartado 22).

32 Sin embargo, en materia de telecomunicaciones suele ser difícil determinar si prevalece el aspecto de la libre circulación de mercancías o el de la libre prestación de servicios. En efecto, como demuestra el procedimiento principal, con frecuencia los dos aspectos están estrechamente relacionados. En ocasiones, el suministro de equipos de telecomunicación es más importante que los servicios de instalación u otros servicios relacionados. Por el contrario, en otras circunstancias, priman las actividades económicas de cesión de conocimientos técnicos o de prestación de otros servicios por los operadores de que se trate, y el suministro de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación de acceso condicional que aquéllos ofrecen o comercializan tiene un carácter meramente accesorio.

33 En consecuencia, la cuestión de si las restricciones mencionadas en el apartado 29 de la presente sentencia están justificadas debe examinarse simultáneamente a la luz de los artículos 30 y 59 del Tratado, con el fin de apreciar si la medida nacional controvertida en el procedimiento principal persigue una finalidad de interés general y respeta el principio de proporcionalidad, es decir, si es adecuada para garantizar la realización del objetivo que pretende lograr y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo (véanse, en particular, las sentencias de 25 de julio de 1991, Säger, C-76/90, Rec. p. I-4221, apartado 15; de 23 de noviembre de 1999, Arblade y otros, asuntos acumulados C-369/96 y C-376/96, Rec. p. I-8453, apartado 35, y Corsten, antes citada, apartado 39).

34 Es bien sabido que la información y la protección de los consumidores, como usuarios de productos o destinatarios de servicios, constituyen finalidades legítimas de interés general que, en principio, pueden justificar restricciones a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. Sin embargo, para determinar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal respeta el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta, en particular, las consideraciones que se exponen a continuación.

35 En primer lugar, es jurisprudencia reiterada que un régimen de autorización administrativa previa no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que prive de eficacia a las disposiciones comunitarias y, en particular, a las relativas a las libertades fundamentales objeto del procedimiento principal (véanse las sentencias de 23 de febrero de 1995, Bordessa y otros, asuntos acumulados C-358/93 y C- 416/93, Rec. p. I-361, apartado 25; de 20 de febrero de 2001, Analir y otros, C- 205/99, Rec. p. I-1271, apartado 37, y de 12 de julio de 2001, Smits y Peerbooms, C-157/99, Rec. p. I-5473, apartado 90). Por consiguiente, para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a dichas libertades fundamentales, dicho régimen debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria (sentencia Analir y otros, antes citada, apartado 38).

36 En segundo lugar, no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro.

37 Por un lado, de una jurisprudencia reiterada se desprende que un producto, legalmente comercializado en un Estado miembro, debe, en principio, poderse comercializar en otro Estado miembro, sin estar sujeto a controles adicionales y sin perjuicio de las excepciones previstas o admitidas por el Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, denominada «Cassis de Dijon», 120/78, Rec. p. 649, apartado 14, y de 5 de abril de 2001, Bellamy y English Shop Wholesale, C- 123/00, Rec. p. I-2795, apartado 18).

38 Por otro lado, en principio, no es conforme con la libre prestación de servicios imponer restricciones a un prestador de servicios para salvaguardar intereses generales cuando dichos intereses quedan ya garantizados por las normas a que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido (véanse, en particular, las sentencias de 17 de diciembre de 1981, Webb, 279/80, Rec. p. 3305, apartado 17, y Arblade y otros, antes citada, apartado 34).

39 En tercer lugar, el procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido.

40 Para verificar si esto es lo que sucede en el presente caso, es preciso tener en cuenta, por un lado, la posibilidad de que los defectos de los productos y de los servicios de que se trate se detecten ya en el momento en que se controlan las declaraciones efectuadas por los operadores de servicios de acceso condicional y, por otro lado, los riesgos y contingencias que pueden derivarse del hecho de que tales defectos se descubran después de que se comercialicen los productos o se presten los servicios a sus destinatarios.

41 Por último, debe destacarse que, durante su sustanciación, un procedimiento de autorización previa impide, de modo general y absoluto, que los operadores económicos comercialicen los productos y presten los servicios de que se trate. De lo anterior se desprende que, para garantizar su conformidad con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios, un procedimiento de este tipo no debe, como consecuencia de su duración, de los gastos que genere o de la imprecisión de los requisitos que han de reunirse, disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto.

42 A este respecto, una vez que se hayan examinado los requisitos de inscripción en el registro y se haya acreditado su cumplimiento, la obligación de obtener una certificación para los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación de acceso condicional tras el procedimiento de inscripción no debe retrasar ni complicar el ejercicio del derecho de la empresa de que se trate a comercializar los productos y los servicios correspondientes. Además, las exigencias de inscripción en un registro y de obtención de una certificación, en el supuesto de que estuvieran justificadas, no deberían dar lugar a gastos administrativos desproporcionados (véase la sentencia Corsten, antes citada, apartados 47 y 48).

45 Por lo que respecta a la primera parte de esta cuestión, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que las disposiciones nacionales que se limitan a prever requisitos para la constitución de empresas, como, por ejemplo, las disposiciones que exigen una autorización previa para el ejercicio de una actividad profesional, no constituyen reglamentos técnicos a efectos de lo dispuesto en el artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189. En efecto, los reglamentos técnicos son, conforme a dicha disposición, especificaciones que definen las características de los productos y no especificaciones relativas a los operadores económicos (véanse las sentencias de 30 de abril de 1996, CIA Security International, C-194/94, Rec. p. I-2201, apartado 25, y de 8 de marzo de 2001, Van der Burg, C-278/99, Rec. p. I-2015, apartado 20).

46 En cambio, una disposición nacional debe calificarse de «reglamento técnico» en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189 siempre que obligue a las empresas interesadas a solicitar la homologación previa de su material (véase la sentencia CIA Security International, antes citada, apartado 30).

47 En consecuencia, una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribir en un registro los aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión por satélite que pretendan comercializar, así como de obtener una certificación previa para tales productos antes de su comercialización, constituye un «reglamento técnico» en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189.

48 Por lo que respecta a la segunda parte de la tercera cuestión, que se refiere a la obligación de notificación prevista en el artículo 8 de la Directiva 83/189, del artículo 10 de ésta se desprende que sus artículos 8 y 9 no son aplicables a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros ni a los acuerdos voluntarios en virtud de los cuales dichos Estados den cumplimiento a los actos comunitarios vinculantes que tengan por resultado la adopción de especificaciones técnicas. Por consiguiente, en la medida en que la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal adapta el Derecho interno a la Directiva 95/47, y sólo en esta medida, no hay obligación de notificar conforme a la Directiva 83/189.

49 Sin embargo, habida cuenta del contenido de la Directiva 95/47, recordado en los apartados 26 y 27 de la presente sentencia, la normativa nacional de que se trata, por cuanto establece un régimen de autorización administrativa previa, no puede calificarse de normativa en virtud de la cual un Estado miembro da cumplimiento a un acto comunitario vinculante que tenga por resultado la adopción de especificaciones técnicas.

50 Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión que una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribir en un registro los aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión por satélite que pretendan comercializar, así como de obtener una certificación previa para tales productos antes de su comercialización, constituye un «reglamento técnico» en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189."

Séptimo

Estamos, pues, ya en condiciones, de fallar definitivamente el recurso, a cuyo efecto debemos iniciar el examen de las imputaciones de carácter formal que se vierten en la demanda sobre la existencia de vicios de procedimiento en la elaboración del Real Decreto 136/1997 que, a juicio de la recurrente, determinarían la nulidad de este.

  1. La primera de ella se refiere al informe preceptivo del Consejo Asesor de Telecomunicaciones, órgano cuya Comisión Permanente, a juicio de la recurrente, no fue convocada con la debida antelación, incumpliéndose el requisito de poner a disposición de sus miembros la documentación relativa a los asuntos comprendidos en el orden del día.

    El Consejo fue creado por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, como máximo órgano asesor del Gobierno en la materia. Su composición y funcionamiento estaban regulados en el Real Decreto 970/1991, de 14 de junio, y en la Orden de 22 de noviembre de 1994, que contiene el Reglamento de funcionamiento. Tanto el artículo 11 del Real Decreto, como el artículo 3 de la Orden, remiten al Capítulo II del Título II de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en lo referente a su convocatoria, deliberaciones y adopción de acuerdos.

    A tenor de estos preceptos la convocatoria deberá recibirse en supuestos normales por los miembros de la Comisión con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas -artículo 24.1.a) de la Ley 30/192 y 31 de la Orden de 22 de noviembre de 1994- y la información sobre los temas que figuren en el orden del día estará a disposición de los miembros en igual plazo.

    Al margen de que la importancia del asunto a tratar hiciese conveniente una mayor anticipación en la convocatoria, como sugirieron algunos de los asistentes a la reunión de la Comisión Permanente, lo cierto es que a esta Sala no le corresponde el examen de cuestiones de oportunidad, sino sólo y exclusivamente de la sujeción del acto a la norma aplicable. Y, desde esta perspectiva no se observa que la convocatoria haya infringido los preceptos mencionados, pues, como se deduce del acta, la reunión fue convocada para el 27 de enero de 1997 mediante telegrama de 23 de enero, lo que ha sido corroborado por la documentación presentada por el Abogado del Estado con su escrito de contestación a la demanda.

    Por otra parte, las mismas normas a que se ha hecho referencia no obligan a remitir la documentación de los asuntos a cada miembro del órgano colegiado, sino simplemente, a que ésta quede a disposición de ellos; y no se ha probado tampoco que este deber que incumbe al Secretario haya sido infringido.

  2. La segunda infracción formal se denuncia en relación con el dictamen del Consejo de Estado que, según la recurrente, fue emitido en plazo insuficiente sin contar con el expediente completo, pues no obraba en él el informe del Consejo Asesor de Telecomunicaciones sino únicamente un certificado en que se deja constancia del voto favorable emitido por la mayoría.

    Añade la sociedad recurrente que el Ministerio de Fomento procedió unilateralmente, sin contar con el acuerdo del Consejo de Ministros, a remitir al Consejo de Estado "un nuevo texto del proyecto de Real Decreto", lo que, además, supuso de hecho que el plazo concedido quedase reducido a tres días.

    Al margen de consideraciones de oportunidad sobre la suficiencia del plazo para emitir el dictamen, no observamos en relación con él que se haya vulnerado lo dispuesto en la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/1980, de 22 de Abril, o en su Reglamento de 18 de julio de 1980.

    El artículo 19 de dicha Ley permite al Gobierno, por razones de urgencia, fijar un plazo inferior a quince días, disponiendo en su apartado segundo que si fuere inferior a diez días la consulta será despachada por la Comisión Permanente. En el mismo sentido se expresa el artículo 128 del Reglamento. Pues bien, el acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de enero de 1997 por el que se solicita el dictamen del Consejo de Estado en el plazo de cinco días expone por qué motivos considera urgentísima la tramitación, ("en el calendario normativo del Ministerio de Fomento relativo a la regulación de las telecomunicaciones, y dentro del proceso de liberalización de esa parcela del ordenamiento jurídico español, es una pieza clave de la que dependen otras normas sujetas también a plazos muy perentorios") en términos que no consideramos irracionales, máxime si se tiene en cuenta que una gran parte del proyecto ya había sido examinado por el Alto Organo Consultivo con anterioridad -dictamen 4303/96, de 26 de diciembre-.

    La falta del informe completo del Consejo Asesor de Telecomunicaciones estaba justificada, pues su aprobación no se había realizado en el plazo en que el Consejo de Estado hubo de emitir su dictamen, de tal forma que el certificado remitido por el Secretario de aquel órgano sólo podía referirse al resultado de la votación. Si el Consejo de Estado hubiese entendido relevante para su dictamen la referida acta aun sin su aprobación, pudo solicitarla haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 127 de su Reglamento. No lo creyó oportuno, por lo que no puede imputarse vicio invalidante al informe emitido sin ella.

    El hecho de que el dictamen se realice sobre un texto posterior remitido por el Ministro de Fomento recogiendo las sugerencias efectuadas por el vocal del Consejo Asesor de Telecomunicaciones, representante de los prestadores del servicio de radiodifusión sonora y televisión del sector público estatal no implica que se haya omitido el presupuesto de remisión del proyecto aprobado por el Consejo de Ministros. La opción del Consejo de Estado de basarse en el nuevo texto, y no en el anterior, no puede determinar la nulidad de su dictamen, ni del procedimiento de elaboración de la norma, cuando ha tenido presente ambos, ejerciendo su derecho a informar conforme a un texto que ha entendido viable y que dentro de sus facultades pudo considerar adecuado y preferible a otro.

Octavo

El segundo bloque de alegaciones que contiene la demanda, circunscrita ya a la pretensión de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, se refiere a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de libertad de expresión e información contenidos en la Constitución española y en el convenio Europeo de Derechos Humanos.

A este respecto, baste decir que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 12 de julio de 1999 desestimó el recurso contencioso administrativo número 174/1997, interpuesto, al amparo de la Ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, por la misma entidad recurrente contra el artículo 2 del Real Decreto 136/1997.

Dado que tanto las partes como la pretensión y los motivos de pedir relativos a la vulneración de derechos fundamentales coinciden en aquel recurso y en éste, no podemos sino constatar la existencia de cosa juzgada a este respecto.

Noveno

El tercer bloque de cuestiones que plantea la demanda se refiere a la vulneración del derecho comunitario en que habría incurrido el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, sobre la cual ya hemos reseñado cómo planteamos en su momento algunas de aquéllas al Tribunal de Justicia y cuál fue su respuesta.

Invirtiendo los términos de la cuestión y de la respuesta dada, resulta claro, vista la sentencia del Tribunal de Justicia, que con la aprobación del Real Decreto 136/1997 se produjo una infracción de las normas comunitarias, en concreto de la Directiva 83/189, al no haber sido aquél previamente notificado a la Comisión, conforme dispone dicha Directiva.

A las consecuencias jurídicas de esta infracción de la norma comunitaria nos referiremos posteriormente.

Décimo

En lo que se refiere no ya a la vertiente formal sino al contenido material de la norma reglamentaria española, el Tribunal de Justicia destaca, según hemos transcrito, en los apartados 28 a 30 de su sentencia, que las obligaciones de registro impuestas a los operadores de servicio de acceso condicional por disposiciones nacionales como las establecidas en el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 constituyen restricciones de dos de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado (libertad de circulación de mercancías y libertad de prestación de servicios).

La eventual justificación de estas restricciones requeriría, según el Tribunal de Justicia, que la norma nacional que las establece cumpliera los cuatro criterios que el propio Tribunal señala en los fundamentos jurídicos 35 a 42 de su sentencia e incorpora al fallo. De dichos criterios, a nuestro juicio, el Real Decreto 136/1997 no cumple el primero y el segundo.

En efecto, si la primera condición es que los sistemas jurídicos que impongan la autorización administrativa excluyan un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales, antes bien respondan "en todo caso a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano", el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 no garantiza estos últimos.

De hecho, el propio Abogado del Estado en este litigio reconoce que el archivo del expediente de incumplimiento (antiguo artículo 169 del Tratado CE) incoado por la Comisión Europea fue posible porque las autoridades gubernativas en octubre de 1997 aceptaron a posteriori "las indicaciones en la interpretación" de las normas españolas que aquella institución comunitaria propuso.

La mera existencia de interpretaciones diametralmente diferenciadas sobre el alcance de la obligación de registro y los requisitos exigibles para obtener la "certificación" previa es, de suyo, poco compatible con la seguridad jurídica y no se compadece con las exigencias de objetividad y ausencia de componentes discrecionales impuestas por el Tribunal de Justicia para justificar un sistema de autorización administrativa en el caso de autos.

Hasta tal punto ello es así que, en la práctica, la interpretación que las autoridades españolas habían hecho del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 determinó precisamente el rechazo de la inscripción en el registro del operador ahora demandante (resolución de 6 de mayo de 1997, de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones) y la incoación de un expediente administrativo, precisamente porque los equipos que dicho operador comercializaba carecían de la certificación exigida por el Real Decreto 136/1997.

Si esta circunstancia, tal como afirma el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, de hecho "no ha impedido ni impide al operador actuar", es simplemente por razones de tolerancia u otro tipo de consideraciones ajenas en sí a la aplicación estricta del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, todo lo cual pone de manifiesto que en la práctica la decisión final quedaba al arbitrio o discreción de las autoridades gubernativas.

Situación jurídica ésta que, con razón, el dictamen motivado que la Comisión remitió al Reino de España consideró incompatible con las exigencias de objetividad y de seguridad y certeza del Derecho.

Debemos declarar, pues, que el mecanismo establecido por el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, sin duda restrictivo de las dos libertades fundamentales comunitarias ya expresadas, no cumple la primera de las condiciones a que se refiere el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de enero de 2002.

Undécimo

Tampoco cumple con la segunda, en la medida en que el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 supone necesariamente "duplicar los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro" (apartado 36 de la sentencia del Tribunal de Justicia).

Según ya expusimos en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, las exigencias de registro y previa certificación para comercializar los aparatos, equipos, decodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite se imponían de modo necesario también a los fabricados o comercializados legalmente en otros Estados miembros.

De hecho, este presupuesto no sólo no ha sido puesto en cuestión por ninguna de las partes sino que aparece expresamente confirmado por los hechos y por las propias normas españolas, lo que motivó la reacción de las instituciones comunitarias antes reseñada: la Ley 17/1997 (cuya compatibilidad con el derecho comunitario cuestionó la Comisión) hubo, por ello, de ser modificada mediante el Real-Decreto-ley número 16/1997, de 13 de septiembre, de modo que quedaron derogados los preceptos que imponían obligatoriamente un determinado sistema de acceso condicional y obligaban a dejar "inoperantes" los descodificadores ya instalados que no se ajustasen a él.

El Real Decreto 136/1997, en cuanto reglamento que desarrolla el Real Decreto-Ley 1/1997, parte de la base de que los equipos a que se refiere son los comercializados en los diferentes Estados miembros, pues a ellos precisamente afecta la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre de 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión (DO L 282, p. 5) norma comunitaria que el Real Decreto-ley 1/1997 confiesa incorporar al derecho español. No cabe duda, pues, de que las exigencias de registro y certificación previa establecidas por el Real Decreto 136/1997 afectan a los equipos que se comercializan legítimamente en otros Estados miembros tras haber obtenido su homologación en ellos. Conclusión ésta que basta para afirmar la "duplicidad de controles" respecto de los equipos de procedencia comunitaria, rechazada por el Tribunal de Justicia.

Partiendo de la premisa que hemos desarrollado en el fundamento jurídico correspondiente, acerca de la interpretación del bloque normativo aplicable, el Real Decreto 136/1997 produce, además, incluso una repetición de los "controles" establecidos en España.

En efecto, si, como ya hemos sostenido, el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 no configura la inscripción en el registro con carácter automático, sino mediante una previa decisión administrativa que podía ser de sentido negativo, de modo que para obtener dicha inscripción no basta la sola "declaración responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas" formulada por el correspondiente operador, antes bien, se exige un previo dictamen o informe técnico, emitido por funcionarios del Ministerio de Fomento, sobre el cumplimiento de los requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en el Real Decreto-Ley 1/1997, la consecuencia lógica es que el mecanismo aplicado a otros equipos terminales de telecomunicación, en el sentido de las Leyes 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y 37/95, de Telecomunicaciones por Satélite, se duplica en este caso imponiendo requisitos adicionales de control.

Siendo ello así, se incumple también el segundo de los criterios de justificación del Real Decreto 136/1997 para imponer restricciones a las libertades fundamentales comunitarias. Falta de justificación que subsistiría incluso de admitir, hipotéticamente, que la declaración responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas fuera tomada en consideración para propiciar la inscripción registral pues, aun en ese caso, la duplicidad de los mecanismos de control (registro y certificación oficial) quedaría incólume.

Duodécimo

Afirmada, pues, la incompatibilidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 con el derecho comunitario, por vicios de forma y por razones de fondo, nos corresponde deducir de este hecho las consecuencias jurídicas pertinentes.

Pudiera parecer, en un primer momento, que la única consecuencia debería ser la declaración de inaplicabilidad del Real Decreto 136/1997 a los administrados. Declaración que, como es bien sabido, resulta obligada en términos generales para toda norma nacional contraria al derecho comunitario (jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia que no es necesario repetir ahora) y, de modo particular, ha sido expresamente refrendada en este supuesto.

En efecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de enero de 2002, resolutoria de la cuestión prejudicial que en su día le remitimos, impone la inaplicación de la norma reglamentaria española si, según ha sucedido, el juicio definitivo de esta Sala, tras la apreciación de los criterios que en dicha sentencia se establecen, fuera contrario a la compatibilidad del Real Decreto 136/1997 con el derecho comunitario. Los términos en que se pronuncia a este respecto el Tribunal de Justicia en el punto 20 de la sentencia no admiten otra interpretación: "[...] si la inscripción obligatoria en el registro resulta ser, en cuanto tal, contraria al Derecho comunitario, las disposiciones nacionales relativas a dicha inscripción, con independencia de cuál sea su rango normativo, no pueden considerarse aplicables."

Sentado lo anterior, el problema que se nos plantea es si el juicio de esta Sala al resolver un recurso directo contra un Real Decreto que vulnera el derecho comunitario debe limitarse a declararlo inaplicable o, por el contrario, debe traducir esta consecuencia jurídica en una declaración de nulidad de la norma reglamentaria.

La respuesta que hemos dado a esta cuestión en sentencias precedentes ha sido favorable a la declaración de nulidad cuando se trataba de recursos directamente interpuestos ante el Tribunal Supremo en impugnación de disposiciones reglamentarias. Así puede observarse, entre las más recientes sentencias en:

  1. La de 15 de marzo de 1999 que enjuicia el contraste entre el artículo 13.2 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, y el artículo 16.1 de la Directiva 92/43/CEE, sobre conservación de dichos hábitats y de la flora y fauna silvestres, para concluir con la declaración de nulidad de aquel precepto reglamentario.

  2. La de 26 de enero de 2000, cuyo fallo anula, asimismo, el artículo 16.1 del Estatuto de la Entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, aprobado por el Real Decreto 176/1998, de 16 de febrero, "toda vez que el conjunto de normas de organización y funcionamiento de la Entidad convierten a lo que en él se dispone en una previsión contraria a la exigencia de independencia funcional recogida en el artículo 22 de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio".

Decimotercero

Debemos ratificar, una vez más, esta línea jurisprudencial que va más allá de la mera declaración de inaplicabilidad y, en el marco de los recursos directos contra reglamentos, los considera nulos si infringen el derecho comunitario. La razón de ser de tan rigurosa consecuencia está necesariamente ligada con la función que la Constitución y las leyes atribuyen a los tribunales de lo contencioso administrativo (de modo singular, a este Tribunal Supremo, si los reglamentos proceden del Gobierno) en orden al control de la potestad reglamentaria.

En efecto, sobre la base del artículo 106 de la Constitución ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria"), nos corresponde conocer del enjuiciamiento y, en su caso, anular las disposiciones generales que "incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico", según literalmente dispone el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción. En concreto, la impugnación de las disposiciones generales es posible, a tenor del artículo 26 de dicha ley, cuando aquellas no resulten ser "conformes a Derecho". El artículo 27 de la misma ley se refiere a la "ilegalidad del contenido" de la disposición general, a su "invalidez" y a la "ilegalidad de aquella norma" [la reglamentaria], como presupuestos de la obligada sentencia estimatoria.

La interpretación de estas categorías jurídicas no puede hacerse al margen de un dato normativo relevante, inusual por lo demás en el panorama comparado europeo: los tribunales de esta jurisdicción están expresa y específicamente vinculados por las "normas de derecho comunitario europeo", cuya eventual infracción resulta ser (artículo 86.4 de la Ley 29/1998) uno de los motivos para casar las sentencias que dicten. Corresponde, por lo tanto, al Tribunal Supremo, de modo especial, garantizar el respeto de las normas comunitarias, cuya vulneración resulta parificada con la infracción de las estatales hasta el punto de que indistintamente una u otra puede fundamentar un motivo de casación.

Partiendo de esta premisa, la "infracción del ordenamiento jurídico" en que puedan incurrir las disposiciones generales, por emplear los términos del ya citado artículo 70.2 de la Ley 29/1998, engloba con naturalidad también la infracción de las normas comunitarias, cuya vulneración, en consecuencia, ha de producir el mismo efecto jurídico, esto es, la necesidad de dictar un fallo que estime la pretensión anulatoria.

A idéntica solución se llega empleando el resto de categorías reseñadas en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, relativos a la impugnación de las disposiciones generales. La "conformidad a derecho" de éstas (artículo 26) engloba la conformidad a las normas comunitarias, y la "ilegalidad de su contenido" o la "ilegalidad de la norma" (artículo 27) no puede prescindir del análisis del contenido del derecho comunitario eventualmente infringido.

Consideraciones todas ellas que, puestas en relación con las pautas generales sobre la declaración de nulidad de los reglamentos, determinan que la vulneración de normas comunitarias ha de tener el mismo efecto que la vulneración de normas estatales, en orden a estimar los recursos contencioso- administrativos que contra aquéllos se deduzcan.

En nuestro derecho no cabe que la infracción del ordenamiento jurídico en que haya incurrido un determinado reglamento lleve aparejada una sanción distinta, o de menor intensidad, que la de su nulidad. No es posible, en efecto, modular respecto de los reglamentos lo que sí es posible respecto de los actos administrativos, distinguiendo en razón de su nulidad o su mera anulabilidad. Las disposiciones administrativas disconformes con el ordenamiento jurídico, en el sentido al que antes nos hemos referido, son nulas, sin ulteriores matices, a tenor del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ciertamente esta conclusión rige cuando se trata de disconformidades en cuanto al fondo y no de mera irregularidades en el proceso de elaboración del reglamento, salvo que, respecto de este último caso, se hayan omitido trámites esenciales en el procedimiento (ausencia de dictámenes preceptivos, por ejemplo) cuya inobservancia, de nuevo, genera también la nulidad de la disposición general.

Si todo ello es así, resulta obligada la declaración de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 y no sólo la de su mera inaplicabilidad, tanto por razones de los vicios formales en que incurrió como por su disconformidad material o sustantiva con las normas comunitarias.

Decimocuarto

Desde el punto de vista formal, es claro que en la elaboración del Real Decreto 136/1997 se prescindió de un trámite de obligado cumplimiento, cual era el de la previa comunicación a la Comisión Europea, a los efectos previstos en la tan citada Directiva 83/189, trámite preceptivo y esencial cuya importancia no puede ser minimizada.

En los apartados 45 y 50 de la sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security International (asunto C-194/94) y 42 a 44 de la sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever (asunto C-443/1998) el Tribunal de Justicia ha reafirmado que, dados los objetivos de la Directiva 83/189, la ausencia de aquella comunicación debe reputarse un "vicio sustancial" del procedimiento de elaboración de las normas nacionales que constituyan reglamentaciones técnicas, en el sentido de la citada Directiva.

Afirma el Tribunal de Justicia en ambas sentencias, entre otras, que el objetivo de la Directiva 83/189 "no es simplemente informar a la Comisión, sino, con un propósito más general, eliminar o limitar los obstáculos a los intercambios, informar a los otros Estados de las normativas técnicas previstas por un Estado, conceder a la Comisión y a los demás Estados miembros el tiempo necesario para reaccionar y proponer una modificación que permita disminuir las restricciones a la libre circulación de mercancías que se deriven de la medida prevista y dejar a la Comisión el tiempo necesario para proponer una Directiva de armonización".

Tras añadir que "el tenor literal de los artículos 8 y 9 de la Directiva 83/189 es claro, ya que estas disposiciones prevén un procedimiento de control comunitario de los proyectos de normativas nacionales y la subordinación de la fecha de su aplicación a la aprobación o a la no oposición de la Comisión", y habida cuenta de que "el objetivo de la Directiva 83/189 es la protección de la libre circulación de mercancías mediante un control preventivo y que la obligación de notificación constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario", el Tribunal de Justicia afirma literalmente:

"[...] la eficacia de dicho control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos controvertidos a los particulares".

Conclusión que reitera la sentencia, antes citada, de 26 de septiembre de 2000 al extender el carácter de vicio sustancial no ya sólo a la ausencia de comunicación a la Comisión sino también al "incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 9 de la Directiva 83/189 de aplazar la adopción" de la norma nacional.

A partir de estas consideraciones, no nos queda sino aplicar a este "vicio sustancial" producido en el curso de la elaboración del Real Decreto 136/1997 la doctrina que reiteradamente esta misma Sala ha sentado sobre la concurrencia de análogos defectos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos, doctrina que anula éstos cuando se han dictado omitiendo trámites esenciales de carácter preceptivo.

Decimoquinto

El vicio no queda convalidado por el hecho de que la Comisión, en su momento, decretase el archivo -meramente provisional, por lo demás- del expediente de infracción sin interponer el recurso por incumplimiento previsto en el artículo 169 del Tratado CE.

En el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ya nos referimos a la alegación que, en este sentido, había formulado el Abogado del Estado. A juicio de éste, ante "el sobreseimiento de un expediente tramitado en relación con la legislación que alumbra el Real Decreto [...] por los organismos competentes comunitarios, carece, actualmente de sentido volver a tramitar el procedimiento ante ellos".

La argumentación, decíamos, no tiene suficientemente en cuenta el distinto papel y significado que presentan uno y otro tipo de procedimientos. Revela, además, una determinada concepción -que esta Sala no comparte- en torno al carácter de las decisiones de "archivo" de la Comisión, concepción de fondo que no aprecia en su justa medida el hecho de que esta Institución comunitaria, amparada en su plena discrecionalidad al respecto, puede legítimamente tomar en consideración factores de oportunidad ajenos a la estricta función de definir el derecho, atribuida, en exclusiva a los órganos jurisdiccionales nacionales o comunitarios, a la hora de interponer o no un recurso por incumplimiento de un Estado miembro.

Añadíamos, según también hemos recordado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, que aquella decisión de "archivo", en los "términos cuasicondicionales" destacados por el propio Abogado del Estado, se produjo después de que el Gobierno español (además de suprimir mediante el Real- Decreto-ley 6/1997, de 13 de septiembre, los preceptos que imponían obligatoriamente un determinado sistema de acceso condicional y que obligaban a dejar "inoperantes" los descodificadores ya instalados que no se ajustasen a las normas de la Ley 17/1997) aceptara tácitamente una asumir una determinada interpretación de las disposiciones cuestionadas por la Comisión en relación con la exigencia de "certificación previa" y de la inscripción obligatoria en el Registro de operadores (artículo 2 del Real Decreto 136/1997).

Dado que no hubo una expresa modificación normativa a este respecto, y que la interpretación así admitida ni resulta vinculante para los órganos jurisdiccionales ni, en rigor, es la que jurídicamente consideramos adecuada, según ya expusimos, debemos concluir que la decisión condicional de archivo de la Comisión se basa en una interpretación del derecho nacional inadecuada y no puede tener la eficacia que el Abogado del Estado pretende.

Decimosexto

Menos consideraciones son precisas para llegar a la misma consecuencia invalidatoria si se atiende al contenido material o sustantivo de la norma reglamentaria española. La restricción no justificada de dos de las más importantes libertades fundamentales comunitarias (la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios) que contiene, en los términos anteriormente referidos, pone de manifiesto, sin más, la incompatibilidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 no ya con normas de derecho comunitario derivado sino con los artículos 30 y 59 del propio Tratado CE.

Procede, en consecuencia, declarar la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, conclusión que hace innecesario analizar ya el cuarto bloque de alegaciones formuladas en la demanda, relativas a la eventual disconformidad del Real Decreto con otras normas legales españolas y a la supuesta desviación de poder.

Decimoséptimo

No apreciamos temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes, a los efectos de la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Canal Satélite Digital, S.L." contra el articulo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite.

Segundo

Anulamos el artículo 2 del citado Real Decreto 136/1997 por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Tercero

No hacemos imposición de costas.

Cuarto

Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado y que se remita testimonio de él al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ángel Rodríguez.- Fernando Ledesma.- Óscar González González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- FRANCISCO TRUJILLO MAMELY.- Pablo Lucas.- FERNANDO CID FONTÁN.- Rubricados. VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Óscar González González DON Óscar González GonzálezYY AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMO. SR. DON FRANCISCO TRUJILLO MAMELY DON FRANCISCO TRUJILLO MAMELYYY EXCMO. SR. DON FERNANDO CID FONTÁN. Disiento respetuosamente del parecer del voto mayoritario en lo referente a la aplicación del derecho comunitario hecho en la sentencia. Ya al formular voto particular al auto de planteamiento de la cuestión prejudicial al TJCE se hicieron algunas consideraciones que se mantienen en el presente. A ellas debo añadir los siguientes razonamientos: 1º) La interpretación que hace la sentencia de la finalidad que tiene el Registro en la norma impugnada no es la correcta. La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1999 la expresa claramente en su fundamento jurídico sexto, y para apartarse de ella hubiera sido preciso explicar las razones del cambio de criterio. 2º) No hay que olvidar que en el momento de dictarse la presente sentencia ha habido modificaciones en la norma habilitante, o en la que la convalidó en el Congreso, que han influido en la interpretación del reglamento impugnado. Por ello, los fundamentos de la sentencia han de referirse al estado normativo existente en el momento de su dictado, y no al que tenía antes de ser modificada, pues resultaría ilógico anular una disposición por causas ya desaparecidas en virtud de una derogación posterior. 3º) Aun admitiendo mis discrepancias con el planteamiento de la cuestión prejudicial, estimo que la respuesta dada a ella por TJCE no impide la desestimación del recurso, como a continuación se verá. Estoy de acuerdo con la solución adoptada respecto a las objeciones formales y de derechos fundamentales, sin embargo, entiendo que la sentencia debió ser desestimatoria, con arreglo al siguiente planteamiento: PRIMERO.- En relación con la normativa europea tres son, a juicio de la recurrente, las lesiones del derecho comunitario. I.- Considera que "el objeto de registro y certificación y homologación previa del artículo 2 del Real Decreto 136/97 infringe gravemente la libre prestación de servicios de acceso condicional en nuestro país, violentando gravemente el artículo 59 del Tratado de la Unión Europea en sí mismo y con relación a la Directiva 95/47". Argumenta: a) que el registro y previa autorización puede ser aplicado por la autoridad española como una imposición de facto del requisito de residencia en nuestro país y/o la obligación de tener un establecimiento permanente en nuestro país a los operadores europeos de acceso condicional; b) que la naturaleza constitutiva de la certificación supone que los operadores se vean impedidos de poder ejercer la libre prestación de servicios de acceso condicional hasta que la Administración tramite y certifique su inscripción en el registro; c) que la Directiva 95/47 busca un planteamiento común para evitar una fragmentación que pudiera derivar en la aplicación de múltiples medidas independientes por parte de los Estados miembros (21º Considerando), no contemplándose en ella la obligación de registro y homologación previa para los operadores y para los descodificadores, superándose, por tanto, las condiciones exigidas por la Directiva; d) que la norma impugnada es discriminatoria en perjuicio de los prestadores de servicios extranjeros que deseen acceder a nuestro país, duplicándoseles las condiciones establecidas en el Estado de origen, sin que exista previsión alguna que les permita hacer valer en España el cumplimiento de condiciones equivalentes, con lo que se infringe el principio de mutuo reconocimiento entre Estados miembros. II.- Del mismo modo, la recurrente afirma que el sometimiento previo a su oferta y comercialización a los codificadores utilizados para prestar el servicio de acceso condicional a la obligación de registro, examen técnico y certificado de aceptación, constituye una homologación de dichos descodificadores, que produce un efecto equivalente a la restricción cuantitativa de su importación, lo que infringe el artículo 30 del Tratado. Añade que no existe justificación al registro y homologación de los descodificadores para su puesta en el mercado español, al estar armonizadas las especificaciones técnicas de los descodificadores en la Directiva 95/47, sometiendo a un nuevo examen técnico innecesario, restrictivo, desproporcionado y desconocedor del principio de libre circulación de mercancías y de reconocimiento mutuo. III.- Se aduce que la exigencia de registro, homologación y certificación previa de los descodificadores constituye un reglamento técnico en el sentido que le da el artículo 1.9 de la Directiva 83/189 y, por lo tanto, deben los Estados miembros notificar con carácter previo a su aplicación y suspender ésta durante un plazo preventivo. La ausencia de esta notificación a la Comisión Europea y la no suspensión de su entrada en vigor obliga, a juicio de la recurrente, a inaplicar las obligaciones contenidas en la norma impugnada. SEGUNDO.- Dejando de lado la argumentación relativa a que la norma imponga la residencia o apertura de establecimientos en nuestro país de los operadores europeos, pues ello no se extrae en absoluto del precepto impugnado, quedaban pendiente en cuanto a la vulneración del derecho europeo las cuestiones atinentes a la vulneración de los artículos 30 y 59 del Tratado, así como la referente a la infracción de la Directiva 83/189/CEE, sobre la obligación de notificar a la Comisión los proyectos de reglamentaciones técnicas. En auto de fecha 22 de septiembre de 1999, se plantearon tres cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se consignan en la sentencia mayoritaria. Tales cuestiones han sido contestadas por dicho Tribunal en su sentencia de fecha 22 de enero de 2002 . Así, se afirma que: «1) Una normativa nacional que prevé un procedimiento de autorización previa para que los operadores de servicios de acceso condicional puedan comercializar aparatos, equipos, descodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite, así como prestar los servicios correspondientes, restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios. En consecuencia, para que esté justificada con arreglo a dichas libertades fundamentales, tal normativa debe perseguir una finalidad de interés general reconocida por el Derecho comunitario y respetar el principio de proporcionalidad, es decir, ha de ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que pretende lograr, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo. 2) Para comprobar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal respeta el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente debe, en particular, tener en cuenta las siguientes consideraciones: - para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a dichas libertades fundamentales, dicho régimen debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria; - no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro; - un procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido; - un procedimiento de autorización previa no puede considerarse conforme con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios si, por su duración y por los gastos desproporcionados que genera, puede disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto. 3) Una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribir en un registro los aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión por satélite que pretendan comercializar, así como de obtener una certificación previa para tales productos antes de su comercialización, constituye un «reglamento técnico» en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189 /CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas, en su versión modificada y actualizada por la Directiva 94/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 1994. » TERCERO.- A la vista de las anteriores conclusiones del TJCE, corresponde ahora a esta Sala, en relación con los motivos de impugnación planteados en la demanda con base en vulneración del derecho europeo, decidir: a) si las exigencias impuestas en el artículo 2 del Reglamento impugnado están justificadas para perseguir una finalidad de interés general reconocida por el Derecho comunitario, y b) si, además, respetan el principio de proporcionalidad, es decir, si son adecuadas para la realización del objetivo que pretende lograr, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo. I.- En relación con el primer punto, si bien, como dice el TJCE, "la Directiva 95/47 no prevé disposiciones sobre los mecanismos administrativos para el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud de la Directiva", sí que se establece en ella -artículo 4º- que "los Estados miembros adoptarán todas las medidas para que, con independencia de los medios de transmisión, los operadores de los servicios de acceso condicional que producen y comercializan servicios de acceso a los servicios digitales de televisión: -propongan a todas las entidades de difusión, en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, servicios técnicos que permitan que sus servicios de televisión digital sean captados por los televidentes autorizados mediante descodificadores gestionados por los operadores de servicios y se adecuen al derecho comunitario de la competencia en caso de que aparezca una posición dominante", reiterándolo en el artículo 8º. Se añade en el Considerando 14º "que el acceso condicional constituye un asunto de importancia para los consumidores y proveedores de servicios de televisión de pago y para los titulares de derechos de los programas", y se añade en el 16º que "conviene hacer obligatoria en la Comunidad Europea la inclusión del algoritmo común europeo de codificación de los equipos destinados al público a fin de garantizar que todos los proveedores de servicio de televisión de pago puedan, en principio, ofrecer sus programas a todos los consumidores de televisión de pago en la Comunidad". De aquí, que esta Sala dijese en su sentencia de 12 de julio de 1999, antes citada, que "dicha exigencia registral, contrariamente a lo que se afirma, no puede ser tachada de innecesaria, ya que, como señala el artículo 1.2 del citado Real Decreto Ley, tiene por objeto el conocimiento por la Administración del cumplimiento de las especificaciones técnicas que el propio texto legal establece al incorporar las previsiones de la Directiva 95/47/CE, de modo que se trata de una razonable medida de control del cumplimiento de las exigencias técnicas impuestas por la norma europea". Se pretende, por tanto, dar satisfacción, a través de la normativa interna que la Directiva manda dictar, a las finalidades de interés general previstas en la misma, con lo que el primer requisito se entiende cumplido. II.- También en la indicada sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1999 se dijo que "Tampoco cabe calificar dicha medida como desproporcionada, pues el Real Decreto se limita a regular el procedimiento para la inscripción en el mencionado Registro, sin establecer ninguna exigencia técnica adicional a las establecidas por el Real Decreto Ley 1/1997, ni introducir disposición alguna que permita entender, como se afirma, que se trata de ejercer una fiscalización que puede entrañar una censura previa". Comparando esta conclusión con los distintos requisitos que el TJCE exige para que se pueda hablar de proporcionalidad de la medida restrictiva de las libertades, se observa que no se incumple ninguno de ellos. En efecto: a) La finalidad de la inscripción está determinada en el artículo 1º.2 del Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de enero: "conocer el cumplimiento de las especificaciones técnicas contenidas en este Real Decreto-Ley", que, como se dijo en la sentencia de 12 de julio de 1999, son las de la Directiva 95/47/CE. Ello comporta que no pueda atribuirse al Real Decreto impugnado finalidad distinta, pues de su redacción no se desprende, y cualquier duda de interpretación deberá resolverse de conformidad con la Ley habilitante. De esta forma, la resolución que se dicte sobre la inscripción del operador y de sus descodificadores, equipos y aparatos, ha de basarse en el cumplimiento de dichas especificaciones, que son objetivas, exigibles para todos por igual, sean operadores españoles o extranjeros y, además, conocidas de antemano, al estar previstas en la norma -Real Decreto-Ley y Directiva-. Expresados estos fines, dirigidos también a armonizar el uso de las especificaciones técnicas europeas, la autoridad administrativa no tiene libertad de apreciación, y cualquier desviación arbitraria de los mismos determinará su anulación a través de las vías impugnatorias previstas en el ordenamiento jurídico. En nada se opone a estas consideraciones el que se haya actuado en momentos anteriores impidiendo la inscripción del recurrente, pues ello obedeció a unos aspectos de la norma que en el momento presente han sido derogados. b) No se dice ni en la norma habilitante ni en la de desarrollo que se dupliquen los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro. Debe tenerse, además, en cuenta que el TJCE habla de que la dúplica sea esencial. Esa esencialidad falta en un control que va exclusivamente dirigido a comprobar si se cumplen los requisitos de la Directiva, pues ni el Real Decreto ni la ley habilitante en el momento presente van más allá, y a ello ha de estar dirigido el informe de los servicios técnicos de la Dirección General de Telecomunicaciones del Ministerio de Fomento. En consecuencia, si de dicho informe y de la documentación aportada se desprende que ya se ha pasado control en otro Estado miembro la autoridad no podrá denegar el registro del operador o de sus aparatos, equipos o descodificadores. Aunque nada se diga al respecto en las normas impugnadas, hay que entenderlo así por mor del principio de interpretación favorable a lo establecido en el derecho europeo. c) Indudablemente la necesidad de inscripción previa, con la finalidad dicha, se impone en la materia. La facilidad y rapidez con la que hoy se comercializan los productos podría originar que los controles a posteriori resultaran ineficaces, cuando los consumidores ya hayan adquirido descodificadores que no cumplan las especificaciones técnicas y, en especial, no respondan al algoritmo común europeo. d) No se deduce de la regulación contenida en el artículo 2 del Real Decreto impugnado que la duración del procedimiento de inscripción sea excesiva, ni que los gastos que origina puedan disuadir a los operadores a llevar adelante su proyecto, al tratarse de los importes previstos en la Disposición Adicional Séptima 4 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones 31/1987, de 18 de diciembre, a que se remite el artículo 2.8 del Reglamento impugnado. III.- El Estado español no ha efectuado, sin embargo, la notificación en vía de proyecto de la normativa impugnada. Ahora bien, tal incumplimiento en el presente caso comportará otros efectos, pero no el de la nulidad de la norma. En primer lugar, porque en supuestos como el presente la inscripción en el Registro tiene por finalidad única conocer el cumplimiento de las especificaciones técnicas impuestas por la Directiva 95/47, hasta el extremo de que es sólo esa inscripción la única circunstancia que ha determinado la inaplicación del artículo 10.1 de la Directiva, que hubiera eximido de la notificación del proyecto. En segundo lugar, porque el incumplimiento no perturba los fines de armonización que en ella se prevén, ya que estos se refieren más a la normalización de especificaciones técnicas que a requisitos administrativos. En tercer lugar, porque la propia Comisión Europea, que es el órgano receptor de la notificación del proyecto y el encargado de supervisar el cumplimiento de la Directiva 83/189/CEE, ha decidido con fecha 8 de octubre de 1997 archivar el expediente. Y, en último término, porque como se infiere de la comunicación efectuada por dicha Comisión al Gobierno español de la indicada fecha, las reglamentaciones técnicas adoptadas en incumplimiento del deber de notificación establecido por la indicada Directiva determina su inaplicación a terceros, pero no su invalidez. Aunque esta Sala ha declarado la nulidad de una norma contraria al Derecho europeo, ello ha sido en relación con infracciones sustantivas, pero no en casos, como el presente, en que la infracción es meramente formal. En relación con esto, una declaración de nulidad llevaría a una retroacción de actuaciones para subsanar el defecto, lo que en el presente caso implicaría comunicar el proyecto a la Comisión Europea -que es órgano decisor, no de consulta- cuando ya esto se ha hecho y no ha ejercitado acción alguna, lo que implicaría efectuar un trámite innecesario. Debe, por otra parte, señalarse, que una nulidad de este tipo comporta un vacío normativo que en relación con los operadores españoles produce el efecto de que no sufran control sobre el cumplimiento de los requisitos a que refiere la Directiva 95/47/CE, con la consecuencia de que podrían operar aún sin verificar ese cumplimiento. CUARTO.- Según la recurrente al establecer el artículo 2 del Real Decreto impugnado "la necesidad de que los descodificadores posean un certificado de aceptación que acredite que los mismos cumplen las especificaciones técnicas contenidas en la Directiva 95/47 con objeto de que se autorice su puesta en el mercado, bajo amenaza de graves sanciones, y no establecer, ni siquiera por remisión o al amparo de la norma que lo habilita, la posibilidad de que exista un reconocimiento de las certificaciones o declaraciones de conformidad realizadas antes las autoridades de otros Estados miembros o documentación equivalente, infringe lo establecido en el artículo 29.6 de la Ley 31/87 (de Ordenación de las Telecomunicaciones) y el artículo 6 de la Ley 37/95 (Telecomunicaciones por Satélite)", en los que se establece, respectivamente, que "los certificados de conformidad o procedimientos alternativos de cumplimiento de norma común armonizada cuyas referencias se hayan publicado en el DOCE, expedidos por organismos competentes designados por los Estados miembros de acuerdo con la legislación comunitaria, tendrán valor equivalente al certificado de aceptación...", y que "los equipos necesarios para la recepción y el acceso a los servicios de telecomunicación por satélite tendrán la consideración de equipo terminal de telecomunicación y les será de aplicación lo dispuesto para estos equipos en la Ley 31/87 de 18 de diciembre de Ordenación de las Telecomunicaciones". Se lesiona, a su entender, la jurisprudencia europea que pretende que "cada equipo terminal en cuestión reciba una homologación única y válida en toda la Comunidad", y cuando el equipo terminal se ajuste a esta normativa "los Estados miembros no podrán impedir la puesta en el mercado, la libre circulación ni el uso en el territorio", limitando "la repetición de procedimientos, una vez obtenida la homologación en un Estado miembro, facilitando el reconocimiento mutuo de las homologaciones a través de la definición de especificaciones técnicas comunes". En principio se está atribuyendo al Reglamento una serie de defectos en función de lo que no dice. El que no se establezca expresamente que haya de reconocerse las certificaciones o declaraciones de conformidad realizadas antes las autoridades de otros Estados miembros o documentación equivalente, no quiere decir que tal reconocimiento quede excluido. Cabe reproducir aquí lo que se dijo anteriormente, acerca de que las normas internas deben interpretarse en conformidad con las del ordenamiento europeo, y a ello hay que remitirse. En segundo término, no debe olvidarse que el Reglamento está cumpliendo el mandato impuesto por una norma con rango de Ley. En efecto, el artículo 1.2 del Real Decreto-Ley 1/1997 crea el registro y remite al Reglamento para la regulación de la estructura y funcionamiento de dicho registro, y a poco que se observe este desarrollo no puede decirse que en él se contengan requisitos más restrictivos que los derivados de la norma habilitante, ya que el artículo 2 del Real Decreto impugnado se limita a establecer los trámites y procedimientos de acceso al registro y los instrumentos adecuados para cumplir la finalidad de su creación, que no es otra que la indicada en aquel artículo: "conocer el cumplimiento de las especificaciones técnicas contenidas en este Real Decreto-Ley". Las limitaciones y controles a que se refiere la demanda no se expresan en la norma de desarrollo, ni pueden inducirse de ella y, para el caso de que surgiera duda ante el silencio de ésta, ya se dijo que la interpretación ha de hacerse favoreciendo su aplicación conforme a la norma delegante que a su vez se basa en el derecho europeo. Por otra parte, la referencia al certificado de aceptación que se realiza en el apartado 7 del artículo 2 del Real Decreto impugnado, no significa otra cosa que la acreditación del cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 13.5 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en el que se establece que "para conectar equipos terminales a los puntos de conexión, cualquiera que sea su régimen de propiedad, será condición necesaria que los mismos hayan obtenido los correspondientes certificados de homologación y de cumplimiento de las especificaciones citadas en el punto 3 de este artículo, a fin de garantizar tanto la seguridad del usuario como el correcto funcionamiento de la red de telecomunicaciones", obligación que se recoge en la Directiva 91/263/CEE, de 29 de abril, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre equipos terminales de telecomunicación, en su redacción dada por la Directiva 93/68/CEE, de 22 de julio. Estas certificaciones no deben confundirse con la certificación registral dirigida a acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro, a que se refiere el apartado 8 del precepto impugnado. Cuando la Disposición Adicional única del Real Decreto- Ley 1/1997 sanciona como infracción muy grave o grave "la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de aparatos, equipos, descodificadores o cualquier sistema regulado en este Real Decreto-ley sin la previa certificación que acredite el cumplimiento de las normas que en él se establecen", se está refiriendo a las certificaciones de aceptación u homologación, pero no a la certificación registral mencionada, cuya finalidad es puramente dar fe pública. De acuerdo con ello, no puede decirse que estas certificaciones supongan una nueva certificación de aceptación u homologación, ya que el precepto no lo dice. Por esta razón, no se observa lesión de la Ley 31/1987 ni de la Ley 37/1995, ya que el reglamento recurrido, a través de esta certificación registral, no está negando eficacia a las certificaciones expedidas en otros Estados miembros o en España, cuyo valor reconocido en los artículos 29.6 y 6, respectivamente, de dichas leyes permanece intacto. Por estas mismas razones decae el argumento de que "la previa homologación y la necesidad de una certificación administrativa para los descodificadores, de carácter previo y necesario para su puesta en el mercado..., supone adicionalmente la imposición de una obligación previa e ilegal para la prestación de un servicio liberalizado, no conforme a la Directiva 94/46 y a la Ley 37/95". QUINTO.- En último lugar se invoca desviación de poder. I.- Desde una primera perspectiva se indica que "la Administración actúa considerando que solamente los descodificadores que operen bajo el sistema multicrypt (interfaz común) cumplen las especificaciones técnicas de la Directiva 95/47 y garantizan la defensa de la libertad de información de los consumidores evitando situaciones de abuso de posición de dominante ab initio". Con ello, se argumenta, se elimina "de raíz otras opciones tecnológicas, plenamente compatibles con la Directiva, supone de facto y de iure eliminar la competencia entre operadores de sistema de acceso condicional creando un obstáculo tecnológico al libre desarrollo de la televisión digital en España. Esto es, se trata de la negación misma de la libre competencia". Por lo tanto, añade, "la norma impugnada incurre en desviación de poder desde el momento en que existe una clara y terminante disfuncionalidad objetiva e instrumental con el fin último que declara perseguir". Este argumento carece de sentido desde el momento en que el Real Decreto-Ley 16/1997, de 13 de septiembre, suprimió de la Ley 17/1997, en primer lugar, la medida que imponía obligatoriamente un determinado sistema de acceso condicional (artículo 7, letra a, último párrafo de dicha Ley), y que ha sido sustituida por la de que los sistemas y descodificadores para el acceso condicional fueran inmediatamente abiertos e incompatibles, y, en segundo término, la medida que obligaba a dejar inoperantes los descodificadores ya instalados que no se ajustasen a las normas de la Ley. Como reiteradamente ha señalado esta Sala (sentencias de fechas 5 de febrero y 10 de mayo de 2001, 8 de febrero de 2002, y las que en ellas se citan), en los recursos directos la derogación de la norma impugnada por otra posterior durante la sustanciación del recurso deja a éste sin objeto, doctrina que por analogía es aplicable al caso de autos. II.- Desde otra perspectiva funda la desviación de poder en que la Administración pretende con la aprobación del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, perjudicar a la recurrente en beneficio de Vía Digital S.A., sociedad participada por la coadyuvante Telefónica S.A. y futuro competidor suyo, que va a utilizar el sistema multicrypt, apoyado por la Administración. En defensa de su tesis cita una serie de hechos, que a su entender así lo ponen de manifiesto. Dejando fuera lo que son infracciones normativas que ya han sido alegadas como tales, se refiere en síntesis a la extraña, a su juicio, incorporación a la norma de la Directiva 95/47, a la falta de explicación de esa incorporación y de que en algunos aspectos se aparte de ella, a la urgencia en la tramitación del proyecto, su publicación y entrada en vigor, al ocultamiento del acta de la reunión del CAT al Consejo de Estado, al deseo de anticipar la vigencia de la norma a la entrada en funcionamiento de la actividad comercial de la recurrente que obtuvo los derechos de retransmisión de partidos de fútbol a través del sistema de pago por visa. Ninguno de estos datos, considerados en sí mismos o en conjunto, permiten obtener la conclusión a la que llega la recurrente. La incorporación de la Directiva europea 95/47 al derecho interno viene impuesta por el artículo 8 de la propia Directiva, y es además una obligación exigida por los preceptos del Tratado. Su justificación se expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 1/1997: "aporta, por tanto, seguridad jurídica al proporcionar un marco de actuación claro". El que se aparte de ella en algunos aspectos no es sino la consecuencia del margen de libertad que tienen los Estados miembros para realizar la incorporación por los medios que estimen convenientes siempre que se consiga el efecto útil perseguido. La urgencia en la incorporación también se explica en la Exposición del Motivos: "El retraso en que ha incurrido el Estado español en cuanto al cumplimiento de la Directiva 95/47/CE, que trata de garantizar que todos los proveedores de servicios de televisión de pago puedan en principio ofrecer sus programas a todos los consumidores de televisión de pago en la Comunidad, hace urgente la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de su contenido". La no remisión del acta de la reunión del CAT al Consejo de Estado ha sido explicada anteriormente. Y, por último, pese a que en el escrito de demanda - primer otrosí-, se señale como punto de hecho a probar: "la actuación administrativa que siguió a la inspección realizada el 3 de febrero de 1997 en el Centro Comercial Continente de Alcobendas", lo cierto es que abierto el período probatorio no se pidió prueba alguna al respecto. En consecuencia, no se ha llevado a la convicción del juzgador que la potestad reglamentaria se haya utilizado para fines distintos a los previstos en la norma, fines que, como se dijo, se encuentran recogidos en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley y en el Preámbulo del Reglamento. SEXTO.- No se dan circunstancias determinantes de una condena en costas. En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

F A L L A M O S

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo nº 246/1997 interpuesto por la entidad CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. contra el Real Decreto nº 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, por ser conforme a Derecho; sin expresa condena en costas. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

11 sentencias
  • STS, 23 de Julio de 2012
    • España
    • 23 Julio 2012
    ...declarado la nulidad de determinados preceptos contenidos en reglamentos estatales. Así, en las SSTS de 16 de octubre de 2001 , 10 de diciembre de 2002 , 4 de diciembre de 2003 , 29 de marzo de 2004 y 8 de junio de 2004 . Pues bien, en un supuesto como éste, en el que no ofrece dudas la inc......
  • ATS, 10 de Septiembre de 2014
    • España
    • 10 Septiembre 2014
    ...al ordenamiento español- para declarar la nulidad de aquélla con efectos erga omnes . Así se desprende de nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2002 (rec. 246/1997 ), que, haciéndose eco de lo dicho en ocasiones anteriores, "Sentado o anterior, el problema que se nos plantea es si el juic......
  • STS 314/2006, 4 de Mayo de 2010
    • España
    • 4 Mayo 2010
    ...de que se trate, de modo que éstos no puedan ser invocados contra los particulares ". La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2002 (Sección Tercera -casación 246/1997 -, fundamentos de derecho 13º y ss) ha interpretado esa jurisprudencia comunitaria enten......
  • STSJ Canarias 282/2016, 3 de Junio de 2016
    • España
    • 3 Junio 2016
    ...del Derecho comunitario por parte de una norma reglamentaria nacional, que es impugnada directamente. En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 10 de diciembre de 2.002, en relación con la validez de los reglamentos nacionales contrarios al derecho comunitario se contienen las s......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR