STS, 9 de Abril de 2008

PonenteSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
ECLIES:TS:2008:1886
Número de Recurso3669/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 9 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil ocho.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 3669 de 2005, interpuesto por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco, en el recurso contencioso-administrativo número 1042 de 2002.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintisiete de abril de dos mil cinco, en el Recurso número 1042 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Matilde Marín Pérez, en la representación que ostenta de VANYERA S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

En escrito de veinte de mayo de dos mil cinco, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil "VANYERA, S.A.", interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de mayo de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de veintinueve de junio de dos mil cinco, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil "VANYERA, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintidós de noviembre de dos mil seis.

CUARTO

En escrito de trece de febrero de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiséis de marzo de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se recurre en este proceso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de veintisiete de abril de dos mil cinco, dictada en el recurso núm. 1042/2002, e interpuesto por la representación procesal de Vanyera, S.A., contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior de 25 de marzo de 2002 que adjudicó a la empresa Albie, S.A., el contrato de servicio de alimentación de los internos del centro penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria, así como la resolución de 12 de agosto de 2002 que desestimó de modo expreso el recurso de reposición deducido frente a la anterior resolución.

SEGUNDO

La Sentencia recurrida en el primero de los antecedentes de hecho realizó el siguiente relato de los mismos, tomándolos del expediente administrativo y de las alegaciones y pruebas de las partes: "Con fecha 30 de enero de 1992 se dictó la resolución por la que se anunciaba concurso público abierto para la adjudicación del servicio de alimentación de los internos del Centro Penitenciario de Las Palmas por importe de 4,60 euros al día.

La Mesa de contratación, mediante acuerdo de fecha 5 de marzo de 2002 propuso la adjudicación del contrato a la empresa Albie S.A. por el periodo comprendido entre el 1 de Abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.

Con fecha 25 de marzo se dictó la resolución por la que se acordaba adjudicar el contrato a la empresa Albie S.A.

Al día siguiente se remitió por Fax a la recurrente el resultado de la adjudicación y, posteriormente, se le notificó el Acuerdo de adjudicación remitiéndole la documentación presentada y los avales bancarios.

Contra la resolución que acordaba la adjudicación a Albie, se presentó por la empresa ahora recurrente recurso potestativo de reposición y dicho recurso fue desestimado mediante resolución de fecha 12 de agosto de 2002.

Frente a la desestimación tácita del recurso de reposición y, posteriormente, frente a la resolución expresa, se interpuso el presente recurso contencioso administrativo".

La Sentencia también en el primero de los fundamentos de Derecho resume las razones por las que la Administración rechazó el recurso y así expresa que: "La resolución desestimatoria del recurso de reposición considera que debe mantenerse el criterio de la resolución de adjudicación del concurso y ello pues la parte recurrente basaba su impugnación, fundamentalmente, en lo que hace referencia a la valoración del apartado 2.2.3 Estudio Económico y que la Mesa de Contratación en dicho apartado valoró exclusivamente lo referido a materias primas y ello pues en otros apartados ya se valoraban cuestiones como contratación de internos e inversiones por lo que, volver a valorar estos conceptos en el apartado 2.2.3 habría supuesto una duplicidad injustificada.

Por todo ello entendió la resolución que como la mayor puntuación era la obtenida por Albie S.A., y que no podría entenderse que la Administración hubiera actuado con desviación de poder, lo procedente era la confirmación de la resolución de adjudicación del concurso a dicha empresa".

Y en ese mismo fundamento recogió los argumentos de la demandante para entender que debía anularse la resolución recurrida y así manifiesta que: "La parte recurrente fundamenta su demanda en que no se le remitió el Informe sobre los motivos del rechazo de su candidatura que se exige en aplicación de lo previsto por el artículo 93.5 del Texto Refundido de la Ley de contratos.

Considera, también, que se produjo una incorrecta valoración del estudio económico de la propuesta en relación al concepto de "coste de la materia prima" y ello en relación al apartado 2.2.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas. Entiende incorrecta la valoración realizada por la Mesa de Contratación en el sentido de que el coste mínimo de la materia prima por interno y día es de 482 pesetas y considera que para llegar a esta valoración no ha atendido a otros criterios concurrentes como son los siguientes:

- No se valora la implantación e infraestructura de la empresa recurrente que justifica la viabilidad de su oferta.

- No se atiende al Informe Pericial aportado por la parte recurrente junto a su escrito de demanda.

También considera la parte recurrente que se han producido otras irregularidades en el proceso de adjudicación como son los relativos a "coste de hora por interno contratado", entiende que la adjudicataria no ha valorado en la propuesta de la adjudicataria la media real de internos a la que atender.

Por último, y en lo que se refiere al concepto de "inversiones propuestas" considera que el período de amortización tomado en cuenta por la adjudicataria no es correcto pues toma en consideración 44 meses mientras que la posibilidad de que se produzcan prórrogas es una facultad de la Administración.

Entiende, pues, que se ha valorado erróneamente determinados conceptos del estudios económico por lo que considera que se ha producido desviación de poder para acreditar la cual solo son necesarios determinados indicios que considera que resultan de todo su conjunto de alegaciones".

En el fundamento segundo la Sentencia resolvió acerca del pretendido incumplimiento por la Administración de la comunicación a la recurrente de las razones por las que no se le adjudicó el contrato y en relación con ello afirmó que: "Por lo que se refiere a la cuestión de que la administración no le notificó a la empresa recurrente los motivos de rechazo de su candidatura, es necesario partir de la base de lo que señala el artículo 93.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas según el cual "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, el órgano de contratación comunicará a todo candidato o licitador rechazado que lo solicite, en el plazo de quince días a partir de la recepción de la solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en el apartado anterior ".

Esta obligación la cumplió la Administración mediante el fax que le remitió a la empresa recurrente el día siguiente de la adjudicación (y que fue aportado junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo) por lo que no puede entenderse que se haya producido irregularidad alguna en el procedimiento y, en todo caso, el hipotético incumplimiento de dicha exigencia en ningún caso podría tener el efecto pretendido de anular la adjudicación producida mediante la resolución de fecha 25 de marzo de 2002 pues no se encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 62 de la Ley 30/92. Además, la empresa recurrente conoció todos los datos necesarios sobre la adjudicación mediante su comparecencia de fecha 10 de abril de 2002 sin que, por esta razón, pudiera alegar ninguna forma de indefensión".

La resolución recurrida dedicó el tercero de los fundamentos a resolver acerca de la incorrecta valoración del apartado 2.2.3 de las Bases del Concurso relativo al "estudio económico" para rechazar los razonamiento de la demandante sobre esa cuestión y aseguró sobre ello que: " En atención a la cuestión de la incorrecta valoración del apartado 2.2.3 de las Bases del Concurso, es necesario partir del contenido mismo de esta cláusula que dice:

"2.2.3 Estudio económico:

. Ponderación sobre puntuación total: 15%

Acreditación: Mediante presentación de un estudio económico de la propuesta económica, firmada por el representante de la empresa licitadora, en el que justifique de forma desglosada el importe de la oferta formulada.

Los licitadores serán puntuados de 0 a 100 puntos en función del desglose de su oferta por conceptos ( ej,. materias primas, gastos de personal, inversiones,....)".

Para la correcta aplicación de esta cláusula del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, resulta que la Mesa de Contratación solicitó un Informe a la Gerente del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias quien evacuó el informe que obra a los folios 34 y 35 del expediente administrativo.

Según dicho Informe el valor de 482 pesetas/interno/día debía ser considerado el valor mínimo de modo que los licitantes que superen ese valor serían favorecidos con puntuaciones superiores de acuerdo al criterio de proporcionalidad que expuso:

-482 pesetas. 0 puntos

-516 pesetas 50 puntos.

-550 pesetas ( o más ) 100 puntos.

Sobre esta base, la empresa Albie S.A. fue la que obtuvo mayor puntuación y esa mayor puntuación es la que le permitió alcanzar una valoración total más alta y conseguir la adjudicación del contrato a su favor.

Los argumentos que emplea la parte recurrente para impugnar la puntuación obtenida en este apartado no pueden ser admitidos y ello por las siguientes razones:

- El hecho de que la empresa recurrente disponga de una notable infraestructura que le permita ofrecer mejores precios no puede ser razón de peso y ello pues ni consta la existencia real de dicha infraestructura, ni consta que la empresa Albie no disponga de infraestructura semejante ó mejor. Además, en el escrito de alegaciones de Albie (que obra unido al expediente administrativo) resulta que los precios ofrecidos son más bajos que los ofrecidos por el Ejercito español ó por el mismo Organismo autónomo de instituciones penitenciarias, cuya implantación es claramente mayor y pueden encontrar mejores precios que la entidad recurrente.

En cuanto al número de internos, la recurrente basa tal cuestión en informaciones periodísticas sobre dicho número pero esta Sala no puede valorar dicho elemento cuando en el Pliego de Condiciones particulares no se hace mención a tal extremo. En el Informe Pericial al que nos referiremos mas adelante se hace mención a que "Un criterio de prudencia aconseja establecer un número de pensiones inferior " al señalado de 1350 pensiones diarias pero no justifica los parámetros de prudencia ni explica la razón por la que disminuye dicho número y realiza sus cálculos sobre la base de 1350 pensiones diarias. En cualquier caso, en el Pliego de Prescripciones técnicas que obra en el expediente, resulta que el número de internos que había que atender estaba entre 1.000 y 1.400 por lo que los cálculos de todas las empresas se encontraban dentro de los parámetros permitidos.

El Informe Pericial aportado por la propia parte recurrente junto con el escrito de demanda (y que ya fue aportado en el expediente administrativo) no aporta ninguna información suplementaria a la que consta en la demanda y ello pues ambas (demanda e informe) reproducen idénticos conceptos y argumentos por lo que la valoración de dicho informe por la Sala obliga a la confirmación de la resolución impugnada. No se olvide en este punto que la valoración de los dictámenes por la Sala se debe realizar conforme a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El criterio de las inversiones propuestas se valora en el punto 2.2.2.b) del Pliego, y en ese apartado es el que se valorará por cada licitante el elemento que hace referencia al periodo de adjudicación y ello por cuanto siendo claro el Plazo de Ejecución (aparece como cláusula 1.3.3 del Pliego) los cálculos de cada licitador en atención a la hipotética renovación son de una exclusiva responsabilidad y es ella la que deberá valorar las amortizaciones que sean necesarias para su rentabilidad".

La Sentencia se refirió en el fundamento cuarto a la cuestión planteada por la recurrente relativa al denominado "coste hora por interno" y sobre ello mantuvo que: "También plantea la parte recurrente lo que se refiere a la valoración del "coste hora por interno"; insiste en el escrito de demanda en que no se ha tomado en consideración la aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas de Gran Canaria; entiende que dicha aplicación obliga a que el coste mínimo por este concepto sea de 8.66 euros por lo que concluye que las ofertas tanto de la adjudicataria como de Gastronomía Mediterránea (la otra concursante) resultan inviables por no haber tomado en consideración los salarios que deben imputarse.

No obstante, es necesario tomar en consideración que en aplicación del apartado 2.2.2.a) del Pliego de Condiciones era necesario realizar una previsión de contratación laboral de internos y que en este extremo la puntuación obtenida por las tres concursantes fue la misma pues apenas había diferencia entre ellas en cuanto al número de horas día en que se pretendía contratar a personal interno.

En este punto es de aplicación el R.D. 782/2001 "Por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad" y en cuyo artículo 15 se regula la cuestión relativa a las retribuciones y del que resulta lo siguiente: "1. La retribución que reciban los internos trabajadores se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate y del horario de trabajo efectivamente cumplido.

  1. Para la determinación de la retribución, se aplicarán los parámetros señalados en el apartado anterior a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador".

Por lo tanto, no puede admitirse lo que consta en el Informe del Presidente de la Federación de Empresarios de Hostelería de Las Palmas que pretende que a los internos contratados por la empresa adjudicataria de este contrato se les deba aplicar con carácter general, y de modo pleno, el Convenio correspondiente.

Por lo tanto, no puede admitirse el argumento del recurrente de que deban rechazarse las propuestas que rebajen el contenido económico de la oferta por debajo de los 8,06 euros por día y ello por cuanto la retribución de los internos deberá acomodarse a las condiciones y horarios de trabajo efectivamente desempeñados".

Por último en el fundamento quinto rechazó la pretendida desviación de poder en que a juicio de la demandante había incurrido la decisión recurrida y para ello y tras referirse a la jurisprudencia de esta Sala sobre ese vicio de procedimiento concluyó expresando que: "La parte recurrente no ha demostrado la existencia de tal desviación de poder, por no haberse acreditado que en la génesis de la actividad administrativa se haya detectado la concurrencia de una causa ilícita, ni se ha producido separación entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, pues para poder ser apreciado era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe y que no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

Por lo tanto, no cabe apreciar que se haya producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto, generando una conducta constitutiva de desviación de poder y es rechazable esta petición planteada por la parte recurrente".

TERCERO

El primero de los motivos de casación se articula acogiéndose al apartado 1º, punto c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional que señala que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

Y, ello explica el motivo, porque la Sentencia no ha tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas incurriendo en incongruencia por omisión y falta de motivación e infringiendo las normas que regulan el valor tasado de determinados medios probatorios como la documental y pericial practicada máxime cuando se limita a rechazar las conclusiones contenidas en el dictamen por ella aportado sin realizar estudio alguno sobre lo en él contenido.

De ese modo las pruebas fueron valoradas en la Sentencia al margen de la lógica y racionalidad procesal y por ello se vulneró la doctrina jurisprudencial que cita.

Se opone de contrario que el motivo está mal formulado y que además no existe incongruencia por que la Sala contestó a las distintas argumentaciones de la recurrente.

Efectivamente el motivo no puede prosperar. En primer término y como denuncia la Administración del Estado recurrida porque está inadecuadamente formulado ya que lo que plantea no es tanto el que la Sentencia no haya resuelto acerca de las pretensiones e incluso de las razones alegadas por la recurrente, como que efectuó una no adecuada valoración de la prueba, y esa cuestión no puede acogerse a ese apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción sino que había de ampararse en el apartado d) por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", como con reiteración expone la consolidada Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

Pero es que, además, si consideráramos que el planteamiento era el adecuado en tanto que se estuviera planteando conforme al apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas reguladoras de la Sentencia" al carecer la misma de motivación, sin embargo no se menciona ninguno de los preceptos a los que ese vicio podría acogerse como el 120 de la Constitución o el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias y a su motivación. Pero, aún de haber ocurrido de ese modo, tampoco podría prosperar el motivo, ya que la lectura de la Sentencia tanto en los antecedentes de hecho como en sus fundamentos de Derecho y el consiguiente fallo ponen de relieve que cumple los cánones que le son exigibles pues responde a las alegaciones de la parte y desestima sus pretensiones.

CUARTO

Se formula un segundo motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia contenida en las Sentencias que cita, ya que la Sentencia no tuvo en cuenta que la mesa de contratación con su actuación distorsionó los criterios de valoración establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas que rigen el concurso y cuyo cumplimiento vincula a la Administración y a la Sala.

Se opone por la Administración del Estado que el motivo formula alguna cuestión nueva no planteada en la instancia y sobre todo que se trata de valoración de la prueba que ya había realizado la Sala. Así en cuanto al coste de la materia prima o el coste hora por interno contratado.

También este segundo y último motivo ha de rechazarse. Y por semejantes razones a las que le opone la Administración. Y es que lleva razón el Sr. Abogado del Estado al afirmar que se incurre en planteamientos no efectuados en la demanda como el de que la tesis de la Sentencia sólo sería factible en el supuesto de que el pliego de condiciones estableciera la obligación de la empresa adjudicataria de comprar a los establecimientos impuestos por la Administración, elucubración que no se mencionó ante el Tribunal de instancia.

Y también hemos de coincidir con el escrito de oposición en que el resto de los argumentos ya fueron tenidos en cuenta por la Sentencia al valorar la prueba y alcanzar las conclusiones que obtuvo en relación con el coste del mantenimiento en pesetas interno/día o en relación también con la norma aplicable al trabajo de los internos contratados para la prestación del servicio.

De la valoración de esas pruebas por la Sala discrepa la recurrente, pero de esa disidencia no se deduce que la Sentencia efectuase una valoración de la prueba arbitraria o irracional o carente de lógica.

QUINTO

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 3669/2005, interpuesto por la representación procesal de Vanyera, S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de veintisiete de abril de dos mil cinco, dictada en el recurso núm. 1042/2002, deducido contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro del Interior de 25 de marzo de 2002 que adjudicó a la empresa Albie, S.A., el contrato de servicio de alimentación de los internos del centro penitenciario de Las Palmas de Gran Canaria, así como la resolución de 12 de agosto de 2002 que desestimó de modo expreso el recurso de reposición hecho valer frente a la anterior resolución, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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