La ruptura del monopolio estatal de creación del derecho. El pluralismo jurídico
| Autor | Juan Pedrosa González |
| Páginas | 25-38 |
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Triunfante la revolución liberal burguesa, se impone la seguridad jurídica que se buscaba, y se someten todos los sujetos al Derecho, y no a una persona concreta dotada de poderes reales28. Para asegurar los derechos y deberes de cada persona, tenerlos claros y saber a qué atenerse en el juego del mercado liberal29, es decir, para establecer el principio de la seguridad jurídica, se crea el dogma de la unidad del Derecho, el único Ordenamiento Jurídico, y la relación de jerarquía entre normas. Todo está claro, en el sentido de que la fuente creadora del Derecho, a quien todos deben someterse, es conocida: el Estado; nadie que no sea el Estado puede dictar normas que constituya a la población en la obligación de obedecerlas30.
Según esta concepción liberal del Derecho, el Estado democrático, como representante de todos los ciudadanos, es el que tiene el mono-polio de creación de las normas a que esos ciudadanos han de ajustar su conducta. Nada hay sobre el Estado, y por tanto, ninguna norma puede prevalecer sobre las normas emanadas del Estado. Ni siquiera pueden existir otras normas distintas de las emanadas por el Estado, porque al Estado le compete, en exclusiva, la regulación de la conducta de los súbditos, para con ello hacer realidad el dogma de la igualdad jurídica y la prohibición de privilegios que en el pasado habían surgido de unas potestades normadoras que pertenecían a entes distintos del Estado. Precisamente la revolución liberal se hizo, entre otras cosas, para que los ciudadanos pudiesen tener la seguridad jurídica de
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que sólo el Estado puede crear normas, y nadie más, acabando así con los particularismos locales propios de la sociedad feudal31.
Con ello se ponen los fundamentos políticos para lo que después la doctrina ha teorizado como el monismo jurídico, que es la elaboración doctrinal del monopolio del Estado en la creación del Derecho, organizado jerárquicamente según la pirámide kelseniana y la negación de la posibilidad de que una instancia distinta al Estado democrático pueda crear Derecho, lo cual sería pernicioso para la unidad del ordenamiento jurídico, y la seguridad jurídica32que la misma conlleva. Complemento de todo ello es el “principio de jerarquía normativa por el que se establecía un orden de prelación de las fuentes del Derecho, dirigido a impedir la derogación, modificación o infracción de las normas de rango superior por aquellas que le están subordinadas”33, de manera que la técnica de la jerarquía normativa se torna esencial para hacer valer el principio de seguridad jurídica, principio que se considera un valor esencial en sí mismo, garantizado hoy a nivel constitucional por el art. 9.3 de la Constitución Española de 1978, aunque
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tal precepto constitucional ni lo define ni lo regula sino que sólo lo invoca, como más abajo se expone.
No obstante, y como hemos visto, el Estado surgido de la revolución burguesa tenía originalmente un defecto de legitimación democrática (tal como esa legitimación se entiende hoy): no era representativo de la totalidad de la población34. Ni las mujeres35, ni los hombres que no estuvieran incluidos en el censo de propietarios a partir de un deter-minado volumen de riqueza36, podían obtener representación en el Estado burgués, lo que hace no aceptable por la totalidad de la población37el hecho de que un Estado que no los representa38, tenga el
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monopolio de la creación del Derecho39, manifestando así la desconfianza del sector de la población excluido en su momento, hacia el Derecho estatal40, y hacia los que lo interpretan41. De manera que frente a la legitimación democrática del Estado (precisamente por carecer de ella, al menos en esos momentos históricos a que nos referimos), se opone otra legitimación, que no incurre en los defectos representativos de la democracia estatal, y que por ello resulta, para sus defensores, más legitimada en la voluntad popular que el Estado42. Surge así la posibilidad de que la sociedad misma, sin intervención del Estado, pueda crear Derecho; y la desconfianza de los no representados frente al Derecho emanado del Estado liberal burgués no se produce ante este nuevo Derecho; el Estado liberal burgués, que sólo representaba a los incluidos en el censo de propietarios43, emitía un Derecho que protegía suficientemente los intereses de los propietarios44, pero no del resto de la población45, que por ello necesitaba, e hizo, un Derecho
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alternativo. Los usos de comercio46, y los convenios colectivos sindicales son una muestra de creación del Derecho al margen del Estado en la actualidad, pero la corriente que no reconoce en el Estado la fuente monopolizadora del Derecho, es antigua47.
Además, con el paso del tiempo, la realidad cambia respecto a la realidad que existía en tiempos de la revolución burguesa. La división interna del Estado en Administraciones Públicas de ámbito inferior al estatal, y la creación de entidades internacionales que superan el ámbito estatal, hace nacer un o unos Derecho/s distinto/s del estatal, que entra/n en conflicto con el mismo48.
Con el paso del tiempo, también se constata que el Derecho surgido del Estado liberal tiene mecanismos para resolver los conflictos individuales, pero carece totalmente de mecanismos que permitan una solución a conflictos que no son individuales, sino colectivos49, y por tanto, no puede resolver, entre otros, los conflictos surgidos entre los distintos tipos de ciudadanos que intervienen en el modo capitalista de producción. Por tanto, el modelo de Derecho surgido de la Revolución Liberal no puede cumplir sus funciones (incluyendo entre ellas la resolución de los conflictos entre ciudadanos que puedan surgir), y debe ser sustituido por otro que las cumpla50.
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De esta manera, el monopolio del Estado en la creación del Derecho, y el monismo jurídico que ello produce no son más que una intención51 propia de los partidarios del Estado liberal, o una idea que resultaría beneficioso alcanzar para los que pretenden simplificar el Derecho y hacerlo comprensible y moldeable, pero no es acorde con la realidad actual ni refleja la situación real del sistema. El monopolio del Estado en la creación de normas jurídicas era básico para los revolucionarios burgueses, que querían implantar la seguridad jurídica, pero la realidad ha llevado a admitir que existen otros poderes con capacidad de crear normas jurídicas, que no se relacionan con el Estado en régimen de jerarquía. La práctica ha llevado a admitir que no es el Estado el único ente con capacidad de hacer normas jurídicas52, sino que tan democrático como el Poder del Estado es la capacidad de los sujetos que actúan en el orden económico, para crear normas jurídicas mediante la negociación colectiva. Han aparecido, de esta manera, varios nuevos poderes legiferentes que han acabado con el monopolio estatal de creación del Derecho. Estos poderes legiferentes nuevos no se subordinan al Poder estatal, ya que no son creación del mismo (más bien han surgido contra el Poder estatal, o en espacios normativos que el poder estatal no llenaba), y por tanto los productos normativos surgidos de estos nuevos Poderes no se relacionan necesariamente con los productos normativos del Estado mediante el principio de jerarquía, a no ser que el Estado imponga la aplicación de este principio como una manera de anular estos nuevos Poderes que compiten con el Estado respecto de la facultad de crear normas.
Se han creado, pues, diversos principios, distintos al de jerarquía, para resolver los conflictos planteados por el hecho de que dos nor-
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mas distintas, surgidas de poderes normativos distintos, se apliquen al mismo supuesto53: principio de especialidad, principio de norma mínima, principio de norma más favorable, etc54, que se aplican preferentemente antes que el criterio de la jerarquía entre normas, cuya aplicación en estos conflictos, resulta contraproducente55, cuando no imposible56.
En la actualidad existen distintos centros de creación de Derecho57, entre los que se encuentra el Estado, pero éste no es el único58. Las distintas instancias con facultad para regular la conducta de terceros son instancias creadoras de Derecho, que tal vez no sea un Derecho jerarquizado, monopolizado por el Estado, dotado de seguridad jurídica y fácil de abarcar, pero es la realidad. La jerarquía como vertebradora de un único Ordenamiento jurídico pierde capacidad de actuación, sobre todo si tenemos en cuenta que en la pirámide kelseniana, la jerarquía no sólo era una regla de elección de la norma aplicable en supuestos de normas concurrentes, sino sobre todo, una característica de la norma que legitimaba la creación de normas inferiores, las cuales sólo eran válidas si respetaban la manera de hacer normas, impuesta de manera jerárquica por la norma legitimadora. La jerarquía debe ser entendida, principalmente, como efecto del requisito previo de ser causante de la validez de las normas inferiores por parte de las normas superiores.
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Es obvio que en un sistema jurídico donde existen varias autoridades normadoras, no existe jerarquía entre normas emanadas de distintas autoridades59, porque la jerarquía no funciona entre normas de distintos Ordenamientos60, sino entre normas de un mismo Ordenamiento.
A no ser que se pretenda un Estado totalitario en el que se acepta la incongruencia de que sea el Estado el que crea y domina los distintos centros de creación de Derecho que concurren en la sociedad y fuera del Estado: que la validez del Derecho creado por los distintos centros legiferentes exista porque la norma estatal sea la que le dá esa posibilidad a esos centros legiferentes61, olvidando que las normas estatales no establecen ni pueden establecer la validez de las normas creadas por los otros órganos legiferentes, sino que se encuentra en concurrencia con ellos. Es decir: según esta concepción totalitaria los distintos centros de creación del Derecho no han...
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