STS 0453/2000, 14 de Marzo de 2000

PonenteRAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso0615/1999
Procedimiento01
Número de Resolución0453/2000
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

texto1:

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado J.F.A.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que le condenó por delitos de robo con violencia y con fuerza en las cosas y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D.D.S..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara incoó procedimiento abreviado con el nº 78 de, 1.998 contra J.F.A.M. y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que con fecha 8 de febrero de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que entre las 12,00 y las 13,00 horas del día 19 de junio de 1.998, los acusados L.A.R.A., de nacionalidad chilena, nacido el 5 de diciembre de 1.95-, sin antecedentes penales, H.M.S., nacido el 11 de noviembre de 1.955, de nacionalidad chilena, carente de antecedentes penales y J.F.A.M., de nacionalidad chilena, nacido el 14 de enero de 1.9-5, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 10 de octubre de 1.995 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 meses de arresto mayor y multa, declarado en rebeldía en la causa 115/9- de fecha 22 de enero de 1.997 por un delito contra la salud pública y medio ambiente, en unión de otra persona a quien no afecta el presente escrito al hallarse en ignorado paradero, puestos de común y previo acuerdo en la acción así como en la intención de obtener un inmediato beneficio económico, tras forzar la cerradura del maletero del vehículo Nissan Micra matrícula M., cuya usuaria B.R.R.G., había dejado estacionado en el aparcamiento del Hotel "M.C.

    sito en Guadalajara, se adueñaron de todos sus efectos personales.Objetos que fueron introducidos por los acusados en el turismo Peugeot 205, matrícula M., que previamente había sido sustraido para la ocasión en Madrid, por lo que se siguen diligencias en Juzgado de dicha localidad; dándose seguidamente a la fuga, siguiendo un itinerario que no consta y que los llevó a la postre a la gasolinera, sita en el Km. -9 de la autovía RN-II Madrid-La Junquera, sentido Madrid, término municipal de Guadalajara, donde sobre las 13,15 horas del mismo día, tras estacionar cerca del vehículo Audi modelo 90, matrícula S., propiedad de la empresa de alquiler H.D.E. S.A. y alquilado por A.I.O. nacida en Brasil, los acusados puestos en común acuerdo y guiados por idéntico propósito de enriquecimiento, realizaron la siguiente operación: mientras J.F.A.M.

    aprovechando que uno de los ocupantes del turismo había salido al lavabo, con intención de distraer al otro usuario, procedió a solicitar información a A.I.O. sobre una ruta, momento que fue utilizado por el imputado L.A.R.A. para acercándose al Audi, apoderarse de una bolsa de viaje, con la cual emprendió huída hacia su vehículo, el Peugeot 205; no obstante, alertada A.I. por el grito de su hija, diciendo "mamá que nos roban", proce dió, al reconocer la bolsa como suya, a perseguir al acusado con intención de impedirle la huída y recuperar su bolsa, agarrándole por la espalda cuando, en su carrera, procedía a subirse al Peugeot, que, conducido por otro de los intervinientes, se había acercado para facilitar la fuga; siendo finalmente empujada para desasirse al tiempo que el conductor aceleraba, ausentándose rápidamente todos los acusados en el coche, que más tarde, sobre las 14 horas del 19 de julio de 1.998 fue encontrado por agentes de la Guardia Civil, en la calle De las Parras nº -, término municipal de Valdenoches, abierto y sin las llaves puestas. A.I. O., cayó al suelo, a consecuencia del empujón recibido, produciéndose lesiones consistentes en: herida inciso contusa en cuero cabelludo y erosiones en miembro inferior derecho, precisando para su curación tratamiento quirúrgico de puntos de sutura, tardando en curar diez días y restando como secuela: cicatriz en cuero cabelludo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados H.M.S., L.A.R.A. y J.F.A.M. como responsables de los delitos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión por el delito de robo con fuerza en las cosas; de 2 años de prisión por el de robo con violencia y de - meses por el de lesiones, con sus accesorias, y al pago de las costas del procedimiento, y a que en concepto de indemnización, satisfagan conjunta y solidariamente aB.R.R.G.

    en la suma de 37.200 ptas.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado J.F.A.M.

    lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. en relación con el párrafo primero de su artículo 847, y artículo 5.4 de la L.O.P.J. por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española párrafo segundo "in fine" (presunción de inocencia y violación del principio acusatorio); Segundo.- Infracción de ley al amparo del art.

    849 nº 1 de la L.E.Cr. en relación con el párrafo primero de su artículo 847, y artículo 5.4 de la L.O.P.J. por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española y art. -.3 apartado d) de la Convención Europea de Derechos Humanos Roma 4/11/1950 y 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York; Tercero.- Por quebrantamiento de fomra del art. 850 de la L.E.Cr. apartado primero al haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte; Cuarto.- Infracción de ley al amparo del art. 849 apartado 1º en relación con el artículo 11.1 de la L.O.P.J. en relación con el 5 apartado 4º y en relación con el art. 238 apartado 3º y 240.1º de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la Constitución; Quinto.- Infracción de ley al amparo del art. 850 y nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 20.1 y 2 en relación con el 21 y el art. -8 se trata de una eximente incompleta o politoxicomanía; Sexto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 al haber sido infringido un precepto penal de carácter sustantivo que ha de ser observado cual es el artículo 234 del Código Penal y -23.1º; Séptimo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 al haber sido infringido un precepto penal de carácter sustantivo que ha de ser observado cual es el artículo 147 apartado 2º y alternativa -17.1º.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

    -.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 9 de marzo de 2.000, con la asistencia del Letrado recurrente D. J.T.C.

    en defensa del acusado J.F.A.M., quien mantuvo su recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Guadalajara condenó al acusado -y a otras personas que no recurren- como responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en las cosas y de un delito de robo con violencia en concurso real con otro de lesiones.

Dice el recurrente que no compareció al Juicio Oral la testigo-víctima del robo con violencia y lesiones, no suspendiéndose el juicio ante la ausencia de un testigo fundamental para la defensa. En realidad, el Letrado defensor del acusado no solicitó del Tribunal la suspensión del juicio para que se citara nuevamente a la testigo, sino para la práctica de una comisión rogatoria que se desplazara a Suiza, donde aquélla reside, para que prestara una nueva declaración con garantía de contradicción, solicitud rechazada por el Tribunal y que éste motiva ampliamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

Acepta el Fiscal que los requisitos formales de admisibilidad del motivo están cumplidos: solicitud de prueba en tiempo y forma, declaración de pertinencia y protesta ante la negativa a suspender el juicio. Pero, a partir de ahí, rechaza la teoría del recurrente, haciendo una primera consideración en la que introduce una sutil matización señalando que si bien lo que el Letrado defensor propuso al Tribunal no era una prueba nueva que pudiera ser rechazada al no ser susceptible de practicarse en el acto, como regula el art. 793.2 L.E.Cr., lo que se interesaba era una forma nueva de practicar la prueba ya solicitada mediante la remisión de la comisión rogatoria que prevee el art. 719 en relación con el 74-.3º L.E.Cr., lo que, subraya el Fiscal, "esa modalidad de realización de la prueba, legítima, no comporta inmediación, lo que atenúa las diferencias con la declaración prestada en fase de instrucción ante un órgano judicial nacional".

Por más que se trate de una alegación tangencial y secundaria respecto del fondo del asunto, no debemos dejar de significar nuestro desacuerdo con el Ministerio Público. En primer lugar, porque la remisión que hace el art. 74- al 78 permite, al menos en teoría, la posibilidad de que la comisión rogatoria estuviera integrada por alguno de los miembros del Tribunal juzgador, con lo que, en buena medida, quedaba garantizada la inmediación. Y, en segundo término, porque el fundamento de la pretensión del defensor no era la falta de inmediación, sino la exigencia de contradicción mediante el interrogatorio de la testigo por quien ésta acusaba, y que el propio Fiscal admite que se habría alcanzado con la comisión rogatoria.

SEGUNDO.- Pero, entrando ya en el núcleo del reproche, éste tropieza con un primer obstáculo que también pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al señalar que al hacer su petición de suspensión del juicio, el recurrente omitió consignar las preguntas que hubiese formulado a la testigo, para permitir que la Sala pudiese valorar la necesidad de la prueba, tal y como se requiere por la doctrina de esta Sala en sentencias de 30 de septiembre de 1.99-, 10 de febrero de 1.997, y 22 de marzo de 1.999. Estas resoluciones, y muchísimas más, recogen el criterio del Tribunal Supremo de exigir el cumplimiento de dicho requisito por parte de quien reclama la suspensión del juicio por incomparecencia del testigo.

En cualquier caso, lo auténticamente relevante, lo esencial ante una censura como la presente, reside en determinar si la prueba testifical no practicada debe o no calificarse de "necesaria" a efectos de establecer la subsunción jurídica y el resultado del fallo de la sentencia. Porque, llegados a este punto, debemos insistir en que el quebrantamiento de forma por denegación de prueba del art. 850.1º L.E.Cr., no debe interpretarse sólo como un vicio in procedendo sin más, sino que se entronca con el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión que consagra el art. 24.1 C.E. Por el contrario, cuando la prueba omitida carece de eficacia para modificar la convicción del juzgador sobre el dato en cuestión, la prueba dejará de ser necesaria y, por tanto, su falta de práctica no ocasionará indefensión al no ser susceptible de alterar el sentido del fallo de la sentencia

TERCERO.- En el caso presente, la declaración de la testigo incomparecida parece que tuviera por objeto demostrar que el acusado hoy recurrente no había participado en el episodio de la gasolinera en el que aquélla sufrió la sustracción de una bolsa de viaje y lesiones al tratar de recuperarla de inmediato. Pero lo cierto es que el Tribunal disponía en el momento en que se constató la incomparecencia de aquélla de diversos elementos probatorios más que suficientes que acreditaban la participación del ausado en el hecho, razón por la cual decide no acceder a la suspensión, a la vista no sólo de la innecesariedad de la prueba, sino también de la dificultad en la práctica de la misma y de la considerable dilación que acarrearía en la resolución definitiva del proceso la comisión rogatoria a Suiza que se demandaba, todo lo cual, permite calificar de razonable, prudente y adecuada a la Ley (art. 74-.3º L.E.Cr.) la resolución adoptada. Máxime si tenemos en cuenta que el juicio ya había sido suspendido en una ocasión anterior y que los acusados se encontraban en situación de prisión provisional, por lo que, de haberse aceptado la pretensión de la parte, esa situación se hubiera prolongado durante un lapso de tiempo prolongado a no ser que se afrontara el riesgo real de fuga en el caso de ser puestos en libertad provisional, "atendida su situación en nuestro país" como señala la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El primer motivo ordinal del recurso se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia, alegándose que el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la culpabilidad del acusado carece de base probatoria sobre la que fundamentar la convicción de los jueces a quibus acerca de la participación de aquél en el robo con violencia y subsiguientes lesiones de la víctima de la sustracción. También se denuncia en este motivo la conculcación del principio acusatorio, pero, la falta de argumentos que sustenten esta última censura, nos impiden siquiera abordar el reproche, por lo que examinaremos la primera censura.

Una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecido el principio de que la prueba válida susceptible de vencer el derecho a la presunción de inocencia es la que se practica en el Juicio Oral en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, resaltando la importancia de esta última garantía "... que viene expresamente requerida por el art. -.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por el art.

14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (SS.T.C.

137/1988, 10/1992, 303/1993, -4/1994 y, más reciente, 153/1997, de 29 de septiembre). También es cierto, sin embargo, que "dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones", entre las que se encuentran la de otorgar valor de prueba a las diligencias sumariales que sean de imposible o difícil reproducción en el plenario siempre que aquéllas se hubieran practicado con observancia de las garantías legales y se introduzcan en el debate procesal en condiciones de poder ser contradichas por las partes. Y en este sentido son numerosos los precedentes jurisprudenciales que confirman que los testimonios prestados en el sumario ante el Juez de Instrucción pueden ser valorados como prueba en el Juicio Oral cuando no puedan ser reproducidos en este acto por hallarse el testigo fallecido, en ignorado paradero o extramuros de la jurisdicción del Estado, subrayando que la declaración prestada otorga a ésta carácter de prueba al efectuarse en fase instructora "ante la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar acto de prueba, cual es el Juez de Instrucción" (S.T.C. de 29 de septiembre de 1.997, antes citada).

Desde otro punto de vista, cabe significar que lo relevante es que por las autoridades judiciales que intervienen en el procedimiento no se coarte ni obstaculice el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, pues, al contrario "se ha de permitir a la defensa la posibilidad de intervenir en la práctica de dicha diligencia sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo" (idem). De ninguna manera pretende eximirse así al Juez de su grave responsabilidad en velar por la pureza de la instrucción, desarrollando su actividad en forma que queden protegidos los derechos de las partes. Por ello mismo, en el caso presente el Juez ante quien prestó declaración la testigo-víctima, informando de su próximo traslado a su lugar de residencia en Suiza, debió por propio impulso convocar al Letrado del acusado a estar presente en el acto de declaración, medida sencilla si aquél intervino en la rueda de reconocimiento que se practicó seguidamente, propiciando de esa manera la prueba anticipada en los términos previstos por el art. 448 L.E.Cr. Pero esta realidad -que no podemos dejar de señalar- no exime al defensor de su cuota de responsabilidad. El Juez de Instrucción no fue previsor, pero no obstaculizó en modo alguno el derecho de la defensa de interrogar a la testigo. Nos dice la sentencia que el Letrado no era de oficio, sino designado por el acusado, y que se hallaba personado en las actuaciones desde que le leyeron sus derechos a aquél por lo que tuvo la posibilidad de conocer desde ese instante las actuaciones y de haber solicitado lo que considerara conveniente en cuanto a la prueba testifical que ahora interesa, máxime cuando según se dice ya en el momento en que se practicó dicha prueba en fase instructora, existía por parte de dicha defensa un " conocimiento de la alta probabilidad de que la testigo no concurriese al juicio" (fundamento jurídico primero).

QUINTO.- Las consideraciones que hasta aquí han quedado expuestas son suficientes para rechazar la censura combinada del recurrente y, en consecuencia, para otorgar plena legitimidad a la valoración como prueba de la declaración sumarial de la testigo que decidió el Tribunal de instancia, declaración que fue reproducida mediante su lectura en el juicio (fundamento jurídico Cuarto, párrafo 11º) y a la que siguió inmediatamente la identificación del acusado mediante la diligencia de reconocimiento judicial en rueda, en presencia del Juez de Instrucción y con asistencia del Letrado defensor de aquél, a quien, ciertamente, nada impedía formular a la mencionada testigo cuantas preguntas hubiera estimado oportuno, no sólo respecto de la identificación propiamente dicha, sino sobre los hechos atribuidos al acusado de que traía causa la diligencia de reconocimiento.

Pero es que, además de todo lo anterior, no cabe poner en duda que el juzgador tuvo a su disposición un abundante y sólido elenco probatorio como soporte y fundamento de su convicción acerca de la participación del acusado en los hechos que el hoy recurrente niega, y que la sentencia reseña en el Cuarto fundamento: a) la aceptación por los otros dos coacusados de los hechos al mostrar su conformidad con lo que les imputaba la acusación pública, así como con la pena solicitada. Cuando aquéllos reconocen la comisión del robo con violencia y las lesiones en la forma que describe el Fiscal, están aceptando los hechos respecto de sí mismos, pero también están incriminando al otro coacusado al no ser posible excluir a éste de la actuación unitaria efectuada por todos ellos. Cierto es que, como apunta el Ministerio Público, el instituto de la conformidad se basa en que el acusado acepte los hechos, y que esa conformidad de los dos coacusados supone el reconocimiento de que éstos han cometido el hecho imputado, no el tercer acusado que no se conforma; pero el reconocimiento por los coacusados conformes con la imputación fáctica no deja de tener su repercusión en el coacusado no conforme, de manera que, cuanto menos, el reconocimiento del hecho por dos de los coacusados es valorable por el juzgador en lo que se refiere al acaecimiento de lo sucedido y, al menos indiciariamente, a la participación del tercero; b) en íntima relación con esto último, cabe mencionar que, aunque los dos coacusados conformados con los hechos se negaron a responder en el juicio a otras cuestiones, se dio lectura a las declaraciones prestadas por éstos en fase instructora a instancia de la defensa del ahora recurrente, en las que aquéllos reconocieron haber parado en una gasolinera, y uno de ellos manifiesta cómo "todos juntos preguntaron a una señora, a quien reconoció en Comisaría como la misma a la que le habían preguntado en la gasolinera"

(fundamento jurídico Cuarto, párrrafo -º); c) la negativa por el recurrente de estos hechos y de haber participado en la sustracción, pero también el reconocimiento de haber acompañado todo el tiempo a los otros en el periplo viajero, aunque permaneciendo en el interior del coche dormido en todo momento según declaró en el acto del juicio; d) la identificación del acusado ahora recurrente por la testigo-víctima en rueda de reconocimiento practicada con todas las garantías; e) los partes de lesiones sufridos por ésta; f) los testimonios de los Guardias Civiles sobre el primer reconocimiento efectuado en dependencias policiales, y g) la incautación en el vehículo ocupado también por el acusado de los efectos sustraidos en la gasolinera, sobre lo que declararon en el juicio los agentes policiales y que pudo ser objeto de contradicción.

Queda, en todo caso, fuera del ámbito de la casación, la revisión de la valoración de la prueba efectuada por los jueces a quibus al carecer cualquier otro Tribunal de la inmediación de que aquéllos disfrutaron y que robustece de manera manifiesta el acierto en la valoración de la prueba. Constatados, como aquí ocurre, todos estos extremos, la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervada con arreglo a la ley y, por ello, los motivos que denuncian su conculcación han de ser rechazados.

SEXTO.- El motivo cuarto del recurso se formula por el cauce del art.

849.1º L.E.Cr. en relación con los artículos 5.4 y 11.1 L.O.P.J. y 238.3 y 240.1 de esta misma ley, impugnándose la validez de la diligencia de reconocimiento judicial en rueda con vulneración del art. 3-8 L.E.Cr. al haber venido precedida esta identificación de supuestas irregularidades en un previo reconocimiento en sede policial.

Para desestimar el reproche basta señalar: primero, que el ámbito en el que despliega sus efectos el art. 849.1º L.E.Cr. es el de la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o de preceptos constitucionales y el art. 3-8 L.E.Cr. que se dice vulnerado no participa de naturaleza penal ni constitucional, sino de disposición procedimental de legalidad ordinaria. Segundo: que el motivo no indica el derecho fundamental que hubiera sido infringido con motivo de las diligencias policiales de identificación que hubieran viciado de inconstitucional el reconocimiento judicial practicado posteriormente. Tercero, porque es doctrina consagrada de esta Sala que las eventuales irregularidades que se hubieran cometido en una inicial diligencia de identificación policial, no contaminan al subsiguiente reconocimiento efectuado en sede judicial con observancia de todos los requisitos y garantías legales, correspondiendo al Tribunal juzgador en todo caso ponderar la credibilidad que le merezca esta última diligencia (véase STC de 2- de octubre de 1.998 y STS de 2- de noviembre de 1.998). En el caso presente la Audiencia Provincial razona el porqué consideró válida y fiable la identificación efectuada ante el Juez y el defensor señalando que la prueba de la credibilidad de la identificadora y de que el "reconocimiento previo en nada incidió en los posteriormente efectuados, lo constituye el hecho de que si bien la testigo en un primer momento reconoció a J.F. y a L.A., sin embargo en la diligencia practicada en sede judicial únicamente r econoció al primero..."

SEPTIMO.- Se denuncia seguidamente en un Quinto motivo "infracción de ley al amparo del art. 850 y nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 20.1 y 2 en relación con el 21 y el art. -8 se trata de una eximente incompleta o politoxicomanía" (sic).

No acierta esta Sala a comprender la invocación que se hace del art. 850 L.E.Cr., del que, además, no se especifica en cuál de los cinco supuestos de quebrantamiento de forma que contempla el precepto, hubiera incurrido el Tribunal sentenciador, y sin que en el desarrollo del motivo se haga la más mínima mención al respecto.

El motivo no puede ser acogido.

OCTAVO.- El sexto motivo se residencia en el art. 849.1º L.E.Cr. y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 243 C.P. porque -al decir del recurrente- no ha quedado probado el empleo de violencia en la sustracción de la bolsa de viaje de la ciudadana suiza y, "en cualquier caso -alega el motivo- la violencia sería posterior al hecho depredatorio....".

Como siempre que se invoca en casación el "error iuris" previsto en el apartado 1º del art. 849 de la Norma Procesal, la primera e inexcusable obligación del impugnante consiste en no alterar en ningún sentido la resultancia fáctica de la sentencia, cuyo relato descriptivo debe permanecer inmodificable. Y es a partir del análisis de los hechos que se declaran probados cuando la parte podrá alegar, y este Tribunal de casación verificar, si el juzgador de instancia ha aplicado correctamente el Derecho al efectuar la subsunción en el tipo penal que considera infr ingido.

Nos encontramos una vez más ante el supuesto de una inicial sustracción sin fuerza, violencia o intimidación, que se transforma en robo por la aparición de uno de estos elementos en el curso de la ejecución del hecho, en el caso presente, de la violencia. En estos casos, el factor clave para determinar si la violencia sobrevenida califica la sustracción como robo es el de que la agresión haya tenido lugar en una fase del "iter criminis" anterior a su consumación, esto es, en un momento en el que el suejto activo todavía no goza de la disponibilidad del botín, entendiendo el término "disponibilidad" como la potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o de poder material sobre la cosa sustraida (véase S.T.S. de 19 de mayo de 1.998).

Es, pues, patente que la agresión se produjo en un estadio del "iter criminis" en el que el sujeto activo no tenía la disponibilidad de los bienes sustraidos -o mejor, que estaba sustrayendo-, por lo que, contra lo que sostiene el recurrente, la acción violenta no queda desconectada del hecho depredatorio, sino que, por el contrario, forma parte sustancial del mismo con relevante presencia (véanse SS.T.S. de 1- de septiembre y 13 de octubre de 1.998, 2- de febrero y 12 de abril de 1.999, entre las más recientes sobre esta cuestión).

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- El último motivo se articula también por vía del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose una vez más infracción de ley por indebida aplicación de precepto penal, en este caso del art. 147.1º C.P., e indebida inaplicación del art. -17.1º del mismo Texto legal.

Argumenta el recurrente en pos de su pretensión impugnativa que "las lesiones no necesitaban objetivamente para sanar tratamiento médico quirúrgico" según manifestó la médico forense en el Juicio Oral, y que, por consiguiente, la aplicación del art. 147.1º C.P. fue incorrecta, debiendo haber sido calificados los hechos como de falta del -17.1º o, en su caso, del delito menos grave del 147.2º C.P. El éxito del motivo hubiera requerido la modificación de los hechos declarados probados, en los que se hubiera introducido el dato de la innecesariedad de que nos habla el recurrente y que, obvio es decirlo, no figura en el relato histórico. Incólume, pues, el factum de la sentencia, el reproche no puede prosperar. El "factum" recoge, pues, unos actos constitutivos de tratamiento de cirugía menor y no consta ningún elemento del que -fuera de un notorio voluntarismo- pudiera inferirse que las medidas adoptadas por el facultativo que trató a la víctima fueran precipitadas o caprichosas, y no las adecuadas a la situación según la "lex artis" de esa especialidad médica.

DECIMO.- En cambio, la misma exigencia de fidelidad y acatamiento al resultando fáctico de la sentencia, impone la estimación de la pretensión que con carácter alternativo formula el recurrente en este último motivo. En efecto, la descripción que hace el juzgador del modo con que se llevó a cabo la agresión y las consecuencias de ésta, parecen tener su acomodo en el tipo delictivo del art. 147.2º C.P. y no en el primer apartado de este precepto. Como decía esta misma Sala en su sentencia de 27 de abril de 1.998, el art. 147.2º busca la proporcionalidad en la individualización de la pena sobre la base de graduar la intensidad de la respuesta punitiva en atención a los medios empleados y al resultado producido. Pues, bien, analizado el hecho desde esta doble perspectiva requerida por la norma, podemos verificar que tanto los medios utilizados para ejecutar la agresión -un empujón-, como las consecuencias resultantes de aquélla -dos heridas inciso contusas en la cabeza que precisaron de dos y tres puntos de sutura respectivamente y unas erosiones en una pierna, con un tiempo de curación de diez días en total-, parece razonable que no excede de lo que la ley califica como hecho delictivo "de menor gravedad". Sin que esta apreciación sea desvirtuada por el argumento del Tribunal a quo de que "un resultado que deja secuelas de carácter duradero o permanente no puede ser considerado como una lesión de menor gravedad" invocando la STS de 8 de julio de 1.998, pues lo que en esta sentencia se sostiene es la inaplicación del art. 147.2º al supuesto de unas lesiones de las que resultan unas secuelas que imponen a la víctima una "privación de funciones de su propio cuerpo", que nada tiene de equiparable con el supuesto que nos ocupa, en el que las secuelas se reducen a una pequeña cicatriz en el cuero cabelludo.

En definitiva, los hechos han sido incorrectamente calificados por la Audiencia y en este punto deberá ser casada la sentencia de instancia, dictándose otra nueva en la que se aplique el art. 147.2º C.P. con la consiguiente repercusión penológica, que estimamos proporcional a los hechos en la extensión de doce arrestos de fin de semana, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, el Tribunal de instancia pueda hacer uso de las medidas sustitutorias establecidas en el art. 88.2 del Código Penal.

Esta nueva sentencia beneficiará tanto al recurrente como a los otros coacusados no recurrentes por imperativo del art. 903 L.E.Cr.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial del motivo séptimo, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 8 de febrero de 1.999, en causa seguida contra el acusado J.F.A.M. y otros, por delitos de robo con violencia y con fuerza en las cosas y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la m encionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

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