STS 557/2007, 21 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón incoó P.A. núm. 162/2006 por delitos de detención ilegal, robo con violencia o intimidación, amenazas y falta de lesiones, contra Luis, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 18 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 41/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15.00 horas del día 5 de agosto de 2006, se encontraba en el Bar Lledó de esta ciudad con amigos y conocidos del barrio, entre los cuales se hallaba Carlos Francisco, cuando al salir a la calle poco después y tras haber observado que éste llevaba cierta cantidad de dinero en billetes, con la intención de apoderarse del mismo le obligó a ir a su casa, sita en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002, a 180 metros aproximadamente del citado bar.

Una vez allí, el acusado cogió un cuchillo de los de cocina y exigió a Carlos Francisco que le diera el dinero, logrando así que éste le hiciera entrega de unos 400 euros que llevaba. Seguidamente el propio acusado, como quiera que Carlos Francisco comenzó a gritar, pidiendo auxilio, agarró a éste por el cuello y empujándole contra la pared le advirtió que no denunciara nada de lo sucedido pues de lo contrario mataría a sus padres. No obstante lo cual Carlos Francisco, que padece un retraso mental leve moderado denunció inmediatamente los hechos a la Policía, acudiendo posteriormente a un centro sanitario acompañado por su padre.

Como consecuencia de ello Carlos Francisco sufrió lesiones consistentes en erosiones en cuello y codo que precisaron de una asistencia facultativa y tres días para curación-estabilización lesional.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que absolvemos a Luis de los delitos de detención legal (sic) y de amenazas por los que venía siendo acusado, y le condenamos, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prision, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 1/3 de las costas procesales declarando de oficio los 2/3 restantes, y asimismo le condenamos como autor de una falta de lesiones a MULTA DE UN MES y como autor de una falta de amenazas a MULTA DE DIEZ DIAS, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, más las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, y a que indemnice a Carlos Francisco en las cantidades de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) por los perjuicios causados y CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) en concepto de lesiones con sus intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación indebida del punto 2 del art. 242 del C. penal .

2. - Por Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 163.1 en relación con el art. 242 y 77 todos del C. penal .

3. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del 620.2 (falta de amenzas) e inaplicación indebida del art. 169.1 inciso 2º (delito de amenazas condicionales sin obtener el propósito) ambos preceptos del C penal.

El recurrido Luis impugnó el recurso por escrito de fecha 16 de marzo de 2007. Del cual se instruyó el Ministerio Fiscal con la misma fecha. La Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de junio de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, condenó a Luis como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones y otra de amenazas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de un delito de detención ilegal y otro de amenazas, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación el Ministerio Fiscal.

El primer motivo de su recurso, formalizado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242 del Código penal, toda vez que la Sala sentenciadora de instancia consideró que el arma utilizada por el agresor, que fue un cuchillo, como modo de cometer su acto depredatorio, fue cogido "in situ", en la propia vivienda de la víctima, en donde se produjo el apoderamiento. En efecto, el factum, tras afirmar que el acusado obligó a la víctima a ir a la casa de aquél, dice que una vez allí, "cogió un cuchillo de los de cocina y exigió... que el diera dinero".

El argumento del Ministerio Fiscal reside en considerar que "el autor condujo obligado a la víctima a la casa porque allí había un cuchillo y para utilizarlo en la ejecución del robo". Pero este elemento no se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida. Por otro lado, parece de común experiencia que en todas las casas existe algún cuchillo en la cocina.

El motivo no puede prosperar.

Como hemos recientemente declarado (STS 472/2007, de 24 de mayo ), el art. 242.2 condiciona la aplicación de la pena en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que "llevare".

Quedan, por consiguiente, fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que el delincuente «lleve» el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala 1279/2002, de 4 de julio, y la 1768/2003, de 2-1-2004, sin que puedan mantenerse teorías intermedias, por la inseguridad que ocasionan en la sólida y consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, sin perjuicio que de «lege ferenda» sería más aconsejable que el tipo penal se hubiera referido al verbo «portare», en vez de «llevare». Esta Sala ha considerado una interpretación «contra reo» tal mutación en la significación del verbo, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, tiene que ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, formalizado por idéntica vía impugnativa, reclama la aplicación del art. 163.1 en relación con el art. 242 y 77, todos ellos del Código penal .

La sentencia recurrida absolvió del delito de detención ilegal, al apreciar la existencia de un concurso de normas, ya que entendió que la situación de privación de libertad estaba absorbida en el robo.

El factum declara probado que, tras observar el acusado que el perjudicado llevaba cierta cantidad de dinero, le obligó a ir a su casa (no se describe cómo, aunque en la fundamentación jurídica se dice que mediante amenazas), dicha vivienda se encontraba a 180 metros aproximadamente del bar donde se hallaban inicialmente, y una vez allí, cogió un cuchillo de los de cocina y exigió a Carlos Francisco que le diera el dinero, logrando así que éste le hiciera entrega de los 400 euros que llevaba. No se relata el tiempo que duró dicha operación, pero se deduce que todo sucedió rápidamente.

La sentencia recurrida razona que lo fugaz de la comisión delictiva, impide el concurso delictivo, decidiéndose por el concurso de normas, con cita de la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

Pues, bien, la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los supuestos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el caso enjuiciado, la duración mínima temporal e imprescindible, al estar tan cerca la vivienda del bar, en donde comenzó la dinámica comisiva, y lo fugaz del desapoderamiento en la casa de Carlos Francisco, han de conducir a la desestimación del motivo.

El motivo tercero, formalizado por idéntica vía impugnativa, pretende la consideración de la amenaza como delito y no como falta, que fue lo calificado por el Tribunal de instancia. El factum, tras narrar la acción de apoderamiento del dinero bajo la amenaza de un cuchillo, declaró probado lo siguiente: "... como quiera que Carlos Francisco comenzó a gritar, pidiendo auxilio, agarró a éste por el cuello y empujándole contra la pared le advirtió que no denunciara nada de lo sucedido pues de lo contrario mataría a sus padres". Seguidamente la víctima, que padece un "retraso mental leve- moderado", y que sufrió erosiones en el cuello y codo que fueron calificadas como una falta de lesiones, denunció inmediatamente los hechos a la policía, acudiendo posteriormente a un centro sanitario acompañado de su padre.

El Tribunal de instancia razona que en el caso enjuiciado, dada la "inconsistencia real de tal amenaza, deducible de que inmediatamente, pese a la misma, denunció la víctima los hechos", tan sólo debe ser calificada como de una falta de amenazas del art. 620.2 del Código penal .

El art. 169 del Código penal castiga las amenazas a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya, entre otros, un delito de homicidio, dependiendo la penalidad de que se hubiere hecho exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, de aquella amenaza que no haya sido condicional (números 1º y 2º del expresado art. 169 del Código penal ). Y dentro de las condicionales, que se haya conseguido, o no, el propósito.

La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SS. 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo ).

El Código Penal de 1995, tras tipificarse el delito de amenazas de un mal integrante de delito, y de un mal no constitutivo de delito, si son condicionales, en el apartado 2º del art. 620 se sanciona como falta la provocación de una amenaza de carácter leve, con lo que la contravención tiene un carácter residual, refiriéndose más propiamente a las conminaciones de males no constitutivos de delito, sin imposición de condición.

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990, 18-11-1994 y 25-1-1995, es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial.

Y en el caso de autos, la literalidad de las palabras proferidas, como ya lo hemos reflejado anteriormente, fue la siguiente: "... le advirtió que no denunciara nada de lo sucedido pues de lo contrario mataría a sus padres". Es decir, estamos en presencia de una amenaza condicional, conectada nada menos que con la falta de denuncia o comportamiento procesal de la víctima, lo que tiene un parecido, aunque no encaje propiamente, en el delito hoy definido en el art. 464 del Código penal, por cierto provisto de un grave castigo en dicho Cuerpo legal. Así, pues, no se trata de expresiones más o menos impensadas, y que son fruto del calor del momento, sino que el autor de las mismas, lo conecta con la falta de denuncia, como modo de ponerse a cubierto de una posible represión punitiva de las mismas, y que relevan una gran seriedad, pues se profieren una vez que el acusado, cuchillo en mano, logró desapoderar del dinero citado al perjudicado, lo que sugiere la posibilidad de que se materialicen en el futuro, incluso con medios de igual entidad letal que la expresada arma letal. De modo que no pueden banalizarse como una simple falta, por lo que el motivo ha de ser estimado, incluible tal expresión en el art. 169.1º-inciso 2º del Código penal, lo que se hará en segunda sentencia que ha de dictarse.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, lo que siempre procedería, por otro lado, tratándose de un recurso del Ministerio Fiscal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia núm. 41 de 18 de diciembre de 2006, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón incoó P.A. núm. 162/2006 por delito de detención ilegal, robo von violencia o intimidación, amenazas y falta de lesiones, contra Luis, nacido en Castellón el día 22 de enero de 1974, hijo de Javier y Rosa, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Castellón, con instrucción y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 18 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 41/2006, la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.