STS, 20 de Enero de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2214/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Rosendopor delito de robo con homicidio culposo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido dicho condenado, representado por la Procuradora Sra. Avilés Díaz. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid instruyó sumario con el número 90/81 contra Rosendoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 17 de febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Rosendo, mayor de edad, sin antecedentes penales, se reunió el día 3 de abril de 1981 con Alvaro, a quien no afecta la presente resolución, y convinieron en realizar una sustracción de heroina en un determinado domicilio a cuyos moradores conocía el segundo de los citados.
El día siguiente, 4 de abril de 1981, Rosendose puso en contacto con su amigo Millán, al que no afecta la presente resolución, y a quien comentó los hechos anteriormente relatados. Ambos se encontraron con Alvarosobre las 19:00 horas en la confluencia de las calles Doctor Esquerdo y O'Donell, lugar al que acudieron portando una pistola marca "Melior" y un revólver "Smith-Wesson" recamarado para cartuchos de 7,65 x 23, con número de fabricación 822.158, y que le prestó Luis Pedro, rebelde por esta causa.
En un lugar convenido, Alvaroindicó el domicilio exacto, que estaba situado en la CALLE000nº NUM000. Ambos se dirigieron a dicho lugar, portando el revólver y la pistola. Llamaron a la puerta que les fué franqueada por Alejandra, la cual se encontraba en el domicilio, pues mantenía relaciones de noviazgo con Jorge, persona que vivía en la casa junto con Luis Manuel. En ese momento se encontraba en la vivienda, además de los mencionados, Patricia, que mantenía relación de amistad con Luis Manuel. Una vez que le fué facilitada la entrada, se dirigieron a un cuarto de estar en el que estaban los ocupantes de la casa, obligando a Alejandraa que entrara en el mismo, yendo uno de ellos a buscar la heroina que supuestamente debía encontrarse en una de las dependencias, según les habían indicado. De no hallarla, Rosendoincrepó a Luis Manuelpreguntándole dónde estaba la droga, y apuntándole con el revólver que en ese momento llevaba él, aunque anteriormente lo había portado su compañero. Luis Manuelrealizó un gesto despectivo, para apartar el revólver, momento en el que se produjo un disparo que alcanzó al citado Luis Manuel, que en ese momento se encontraba de pié, con orificio de entrada en la parte media del párpado inferior izquierdo, y con orificio de salida en región occipital derecha, interesándole al cerebro, a consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento inmediato de aquel.- Ante esta situación, Rosendoy su compañero abandonaron el lugar rápidamente.- Rosendocomunicó lo ocurrido a su familia, para que contactaran con un abogado, lo que hicieron de manera inmediata, con intención de aclarar lo sucedido decidiendo acudir a la Policía. De este modo compareció voluntariamente en la Jefatura Superior, donde prestó declaración explicando lo que había ocurrido.
En la época en que sucedieron estos hechos, Rosendoera adicto al consumo de sustancias estupefacientes, y en concreto a la heroina, lo que disminuía sus facultades intelectuales y volitivas sin anularlas por completo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Rosendocomo autor de un delito de robo con homicidio culposo, ya descrito, concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio por drogadicción y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo mientras dure la condena y pago de la cuarta parte de las costas causadas. Deberá indemnizar a los herederos legales de Luis Manuelcon cinco millones de pesetas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 18 de septiembre de 1985 recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado Rosendo.- Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la LECr., denuncia inaplicación indebida del artículo 501.1º del C.P. y, consiguientemente, incorrecta aplicación del párrafo 4º del mismo precepto.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 14 de enero. El Ministerio Fiscal mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización, informando de conformidad con sus escritos, obrantes en los autos. El Letrado recurrido, D. Marcos García Montes impugnó, informando a continuación.
La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 17 de febrero de 1995 condenó al acusado, Rosendo, como autor responsable de un delito de robo con homicidio culposo, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio por drogadicción y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor, accesorias, indemnizaciones y costas.
Impugna dicho fallo el Ministerio Fiscal con un recurso de infracción de Ley, conformado en un único motivo que, al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida inaplicación del nº 1º del artículo 501 del Código Penal y, como consecuencia, la incorrecta aplicación del párrafo cuarto de dicho precepto.
Coincide el motivo con la Sala de instancia en que a la vista de los hechos probados se trata de un delito complejo de robo con homicidio, limitándose exclusivamente la discrepancia con la Sala a quo en que ésta considera el homicidio como meramente culposo, al paso que la acusación oficial lo estima como una infracción dolosa.
Pese a la aparente inconcreción del factum que dice que "se produjo un disparo", no ofrece duda de que fué el procesado quien disparó y se trata de determinar si el acto fué meramente imprudente o doloso, pero como el consentimiento, conformidad o asentimiento es de carácter interno, ha de acudirse a circunstancias objetivas y aplicando la doctrina jurisprudencial al respecto, estima el Ministerio Fiscal, que hay que concluir que existe al menos un dolo eventual en la actuación del sujeto activo, que acude al domicilio ajeno portando un arma con objeto de realizar una sustracción de heroina, apunta a la víctima con un revólver, inquiriendo dónde estaba la droga y ante un gesto despectivo de la víctima, efectúa un disparo a metro y medio de distancia que alcanzó a ésta en la parte media del párpado inferior izquierdo, atravesándole el cerebro y originando su inmediato fallecimiento.
Frente a tales datos, la Sala de instancia se limita a unas conjeturas de que no estaba seguro el acusado del funcionamiento del arma y a resaltar el gesto despectivo de la víctima.
La Sala de instancia sostiene en el fundamento jurídico primero de su resolución, que no puede deducirse que el procesado se representara el resultado o consintiera en el mismo, sino que debe considerarse como un resultado que se rechaza, de modo que su autor confía en que no se produzca, a pesar de lo cual actuó. La rapidez con que se producen los hechos y las peculiares circunstancias que las rodean deben llevar a concluir que el procesado no buscaba, ni pretendía el resultado que luego se produjo. Afirmó que no conocía bien el funcionamiento del arma y la actitud de la víctima, que de hecho se mostró despectiva, con el ademán realizado para apartarle de sí, puede llevar a que se produjo una reacción nerviosa ante la situación, agravada por no haber conseguido la heroina y a que se realizara un disparo, que en definitiva causó el fallecimiento. Se añade, asímismo, en la sentencia recurrida que las dos personas que declararon como testigos y que se hallaban en la casa en dicha ocasión, coincidieron en que allí se consumía heroina, en que los dos jóvenes entraron preguntando por la droga y en la secuencia misma con el momento del disparo con el ademán de la víctima. Alejandrapuntualizó que el procesado cogió por el brazo a Luis Manuelllevando el revólver en su mano y éste hizo un gesto para apartarse, momento en que sonó el disparo.
Dos consideraciones previas al examen del tema que el recurso de casación presenta a esta Sala. La primera, que la vía utilizada en el motivo, la del número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal penal exige un escrupuloso y reverencial respeto al hecho probado inatacable e inconmovible en este cauce casacional, como se deduce del nº 3º del art. 884 de la LECr. La segunda, que si la infracción dolosa y culposa es de fácil distinción en base a la intencionalidad del resultado, cuando se trata de la zona fronteriza del dolo eventual la más grave forma de culpa consciente, la solución puede resultar harto difícil.
Esta Sala, en su deseo de separar las conductas intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el señalamiento de una línea divisoria, ha seguido, como señaló la sentencia de 25 de noviembre de 1991, las principales teorías recogidas por la dogmática, la de la probabilidad, del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a ésta última -sentencia de 27 de marzo de 1990- tanto por ser más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y expuesta por ello a reputar dolosas actuaciones negligentes, como señaló la sentencia 348/1993, de 20 de febrero, de tal forma que existiría tal clase de dolo cuando se produzca un resultado representado como probable y sin embargo consentido - sentencia de 16 de octubre de 1986- o aceptado por el agente -sentencia de 19 de diciembre de 1987- aunque tal aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca -sentencia de 27 de diciembre de 1988-.
Pero, como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como "caso Bultó"- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.
Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, como señala la sentencia 1177/1993, de 19 de mayo, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.
La sentencia 2427/1993, de 27 de octubre, añade que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y, pese a ello se consiente en la ejecución, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará - sentencias de 20 y 22 de septiembre de 1993-. Y ello es así, al punto que ha podido recoger la sentencia 830/1994, de 20 de abril, que el Tribunal Supremo se acerca desde hace tiempo en sus pronunciamientos, de manera cada vez mas notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad y ello no puede llamar la atención, pues esta evolución se apercibe en la propia teoría del dolo eventual.
También la jurisprudencia en su sentencia 27/1995, de 16 de enero, ha hecho referencia a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) y cita al respecto las sentencias de 24 de octubre de 1989, 5 y 25 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 11 de diciembre de 1992 y 20 de febrero de 1993.
Según la doctrina tradicional, mantenida desde el "caso Bultó" y la de "la colza", se llega así a la reciente resolución 272/1996, de 25 de marzo, que recogiendo el acervo doctrinal de esta Sala de casación al respecto, atiende para la aplicación de tal doctrina a los actos coetáneos y posteriores, unidos a los antecedentes.
A la vista de cuanto antecede y en un respeto absoluto al factum, hay que examinar los hechos precedentes, los posteriores y los coetáneos para determinar si nos encontramos en presencia de una conducta dolosa -de dolo eventual- o, por el contrario, meramente imprudente.
La sentencia recurrida califica con cierto eufemismo como "sustracción de heroina en determinado domicilio", un acuerdo de apoderamiento, que se contrasta con la llegada a la casa portando un revólver y una pistola. También el hecho probado nos describe una imposición intimidatoria y coactiva que obliga a Alejandraa penetrar y permanecer en el cuarto de estar en el que se hallaban ya los habitantes de la casa.
Al no hallar la heroina en las dependencias el compañero que fué a buscarla, el acusado increpó a Luis Manuel, preguntándole donde estaba la droga y en tal momento le apunta con un revólver. No importa que en el fundamento jurídico correspondiente se señale con carácter de dato fáctico, que el acusado cogió del brazo a la víctima, mientras llevaba el revólver en la mano y este hizo un gesto para apartarse -otras veces se dice en la resolución "gesto despectivo"- en cualquier caso éstos son los hechos anteriores que se continúan en una rápida secuencia con los que puede motejarse de coetáneos.
En tal momento apunta con el revólver la víctima, a una distancia de aproximadamente metro y medio y ante el gesto de Luis Manueldespectivo o de apartarse, pero que no llegó a tocar el arma, ni alcanzarla, dispara. El hecho probado vuelve aquí al eufemismo de "momento en que se produjo el disparo", porque la realidad es que el acusado disparó el revólver cuando apuntaba a la víctima y en la proximidad señalada. El herido prácticamente muere en el acto tras caer sobre la cama.
Tampoco los hechos posteriores ofrecen duda alguna, nada más apercibirse de lo ocurrido, "Rosendoy su compañero abandonan el lugar rápidamente". Mas tarde comunicará lo ocurrido a su familia y tras una consulta a un Abogado, se presenta a la Policía.
Todos los hechos reseñados proclaman y patentizan una conducta de dolo eventual, según la doctrina de esta Sala, antes expuesta. Tanto el arma empleada, como la circunstancia de apuntar con ella a corta distancia a la cabeza de la víctima y disparar ante un simple gesto despectivo o de apartarse del agredido, representan una pluralidad de datos fácticos cuya inequivocidad y convergencia describen una situación de aceptación del eventual resultado mortal producido, así como la conciencia de la posibilidad de tal mortal desenlace, según las reglas de la lógica, la experiencia y del buen sentido. No ofrece duda alguna que por poco que se conozca de armas de fuego, el revólver es seguro y elemental en su funcionamiento, como con acierto ha recogido el Ministerio Fiscal.
Existe el conocimiento propio del peligro de apretar el gatillo, de presionar sobre la zona de disparo y que ello supera con creces el riesgo permitido en una situación que no se tiene la seguridad de controlar. No puede sostenerse que el acusado adoptó medidas serias para que el resultado no se produjera, apuntando a la cabeza a tan corta distancia y disparando ante un fútil gesto. El autor tenía que poseer conciencia del elevado riesgo que su conducta generaba y del peligro que representaba en concreto.
En resumen, que debe reputarse su conducta como de dolo eventual y estimar el motivo y recurso del Ministerio Fiscal.
La estimación del recurso y consecuentemente la apreciación del homicidio como doloso -con dolo eventual- no empece a la aplicación de la retroactividad de la Ley posterior más favorable.
A este respecto la desaparición en el nuevo Código Penal de 1995 de la figura de delito complejo de robo con homicidio, impone penar ambos delitos por separado por aplicación del artículo 242 con relación al robo y del artículo 138 con relación al homicidio, siendo notorio que la suma de ambas penas es notablemente inferior a la que resultaría de la aplicación del texto anterior y ello ha de determinarse por el órgano de instancia en su concreta aplicación. Otro tanto respecto a las dilaciones indebidas en la instancia, a efectos de solicitud del indulto ante el Tribunal a quo.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 17 de febrero de 1995, en causa seguida a Rosendo, por delito de robo con homicidio, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid por delito de homicidio y registrada con el número 90 de 1981, contra el procesado, Rosendo, nacido en Bustarel (Oviedo) el 12 de septiembre de 1960, hijo de Daríoy de María Dolores, vecino de Madrid y en prisión por esta causa desde el 9 de abril de 1981 al 10 de agosto de 1983 y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de 17 de febrero de 1995 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la resolución recurrida.
Se mantienen los de la sentencia recurrida excepto el primero que queda así:
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito complejo de robo con homicidio doloso, del nº 1º del artículo 501 del Código Penal y aplicación del párrafo último de dicho precepto. La figura compleja supone una creación del legislador que con finalidades agravatorias convierte dos delitos diferentes en un solo tipo delictivo. Han de concurrir las dos infracciones, como en este caso ocurre y se reconoce en la propia sentencia de instancia.
La Sala se remite a estos efectos a la precedente sentencia de la que esta dimana y a cuanto allí queda expresado.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosendo, como autor de un delito de robo con homicidio doloso del nº 1º del artículo 501 y párrafo último de dicho precepto, con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta de trastorno mental transitorio por drogadicción y de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a las penas de doce años y un día de reclusión menor, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la cuarta parte de las costas causadas y asímismo a que indemnice a los herederos legales de Luis Manuelen la suma de cinco millones de pesetas.
Téngase en cuenta por el Tribunal de instancia en la ejecución de este fallo cuanto se expresa en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación de la que esta dimana, a efectos de aplicación del nuevo Código Penal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de aplicación al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa y se ratifica el auto de 18 de septiembre de 1985 dictado en el ramo de responsabilidad civil declarando la insolvencia del condenado, sin perjuicio de ulteriores resultas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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