STS, 4 de Mayo de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 1907/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
El recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Donaire Gómez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3204/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 7 de mayo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ignacio, mayor de edad y con sus facultades mentales y volitivas disminuidas como consecuencia de su drogadicción, con antecedentes penales que luego se reseñarán; sobre las 4.50 horas del día 1 de julio de 1996 penetró en el bar "DIRECCION001" sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000de Madrid, propiedad de Antonia, tras desmontar los cristales de las ventanas de ventilación y romper uno de ellos, y ya en el interior forzó dos máquinas tragaperras, apoderándose del dinero que había en ellas. El acusado fue detenido en la Avd. de América, ocupándosele 2.300 pesetas en monedas. los daños causados se determinarán en ejecución de sentencia.- El acusado esta condenado por sentencia firme de 26-5-95 a 100.000 pesetas de multa por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ignacio, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante por drogadicción a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de costas e indemnización a Antoniaen la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo de recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238.2, 240 y 241.1 del vigente Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de abril de 1998.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia.
Constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.
En el acto del juicio oral prestaron declaración los funcionarios de policía que detuvieron al acusado a unos cien metros de los hechos, con dos mil trescientas pesetas en monedas de cien y veinticinco pesetas, con una herida en la mano y coincidiendo sus rasgos y vestimenta con la información que habían obtenido de vecinos y testigos que habían visto al acusado cuando se introdujo en el local, donde sustrajo monedas de máquinas tragaperras y donde se pudo comprobar que uno de los cristales de la puerta tenía manchas de sangre. Asimismo prestó declaración la hija de la dueña del bar donde se produjo la sustracción quién manifestó que el acusado fue reconocido por varios vecinos como autor de los hechos.
Existen pluralidad de elementos indiciarios de los que se infiere, en términos categóricamente incriminatorios, la participación del recurrente en los hechos que se le imputan. Además el Tribunal de instancia ha podido valorar, como prueba igualmente de cargo, los testimonios de referencia ofrecidos por los funcionarios de policía y de la hija de la titular del establecimiento, respecto las manifestaciones que habían escuchado de testigos de los que no constan datos que permitan identificarlos.
Ciertamente, es doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 303/93, de 25 de octubre, 79/94, de 14 de marzo, 261/94, de 3 de octubre) que la prueba testifical de referencia, prevista en el art. 710 LECr., constituye uno de los actos de prueba que si bien con carácter excepcional, los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración a la hora de fundar una condena. Ahora bien, añade dicha doctrina jurisprudencial, que la eficacia de la prueba testifical indirecta tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria. Que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993, que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989, la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Por lo tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Esto último es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, constando otros elementos incriminatorios que han servido de fundamentos a la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados.
Ha existido prueba de cargo y el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238.2, 240 y 241.1 del vigente Código Penal.
Ha existido fuerza típica y la conducta del acusado se subsume sin dificultad en un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal, correctamente aplicados por el Tribunal de instancia.
Por el contrario, no se puede compartir el criterio mantenido en la sentencia impugnada de que concurriera el subtipo agravado de robo cometido en local abierto al público, que se contiene en el número 1º del artículo 241 del Código Penal, ya que el establecimiento no estaba abierto al público cuando se produjo la sustracción con fuerza típica y esa es la doctrina seguida por esta Sala, habiéndose declarado que el fundamento de la agravación prevista en el número 1º del artículo 241 del Código Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que la agravación no puede extenderse más allá de esas horas. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Ignacio, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de mayo de 1997, en causa seguida por delito de robo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid con el número 3204/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de robo contra Ignacioy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de mayo de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierne a la aplicación el subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 241 del Código Penal, extremo que es sustituido por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.
Al no apreciarse el subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 241 del Código Penal, los hechos se subsumen en el artículo 240 del mismo texto legal, que castiga el delito de robo con fuerza en las cosas con la pena de uno a tres años de prisión y al haber concurrido la agravante de reincidencia y una atenuante de drogadicción, se considera adecuada la pena mínima de un año de prisión.III.
Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no puede apreciarse la agravante de local abierto al público y es de sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de UN AÑO DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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