STS 897/2006, 1 de Septiembre de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Logroño siguió el Procedimiento Abreviado nº 3/2002, seguido contra Blanca por delito de robo con fuerza y estafa, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, que, en el Rollo 6/2005, dictó la Sentencia nº 149/2005 de fecha 18/7/2005, que contiene los siguientes hechos probados:

   "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Blanca con D.N.I. NUM000, mayor de edad y acusada en esta causa, durante el mes de febrero del año 2000 comenzó a prestar un puesto de trabajo de asistenta doméstica en el domicilio del matrimonio formado por Juan, nacido el 15 de octubre de 1914 y Silvia, nacida el 4 de septiembre de 1914, sito en CALLE000 número NUM001, NUM002, NUM003 puerta, de Logroño.

   En 27 de febrero del año 2001 Juan, según informe forense, presentaba el siguiente estado de salud: desorientación temporal, y amnesia de fijación, sin salir a la calle sino iba acompañado, entre otros motivos porque se perdía, aunque sin que en aquella fecha se pudiese determinar si presentaba síntomas de demencia senil, si bien si que tenía un deterioro cognitivo más intenso de lo que sería normal a su edad.

   A su vez, Silvia, en la misma fecha, si bien no tenía alteraciones mentales, pues su conciencia era normal, con buena orientación temporal y especial y pensamiento adecuado, con déficit normales de su edad, si que tenía problemas físicos para caminar, debiendo desplazarse en silla de ruedas. Blanca, acusada en el procedimiento, según se ha expuesto, prestaba su jornada de trabajo durante todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos, con un horario comprendido entre las 08:00 horas y las 14:00 horas, y las 17:00 horas y las 19:00 horas, percibiendo por este trabajo la cantidad de 180.000 pesetas al mes.

   La situación mental existente en Juan y la física en, impedía que por si mismos, sin la colaboración de otra persona, pudiesen llevar a cabo, realizar y controlar, aquellas operaciones bancarias o económicas de cierta complejidad, como utilizar tarjetas de crédito, obtener dinero en cajeros automáticos mediante la utilización de tarjeta, comprobar los extractos de cuentas de bancos, etc.

   Por ello, Juan, mediante la ayuda prestada por Blanca, desde la fecha en que ésta comenzó a prestar servicio de asistencia doméstica en el domicilio de aquél, en febrero de 2000 hasta el mes de marzo de 2001 (día 5), llevó a cabo diversas extracciones o reintegros de dinero, mediante el sistema de presentación de cheques al portador para su cobro en la cuenta que junto con su esposa tenía en la sucursal de la entidad de ahorro (La Caixa), existente en calle Gran Vía Juan Carlos I número 69 de de Logroño.

   Para proceder al cobro de los cheques Juan acudía a la referida oficina acompañado de la acusada y presentaba el cheque, que previamente había preparado y firmado en su domicilio, ayudado por su esposa y por la referida acusada, resultando cobrados de esta forma por Juan los siguientes cheques:

   Número NUM004, por 200.000 pesetas, extendido y cobrado el 31 de mayo de 2000.

   Número NUM005 por 200.000 pesetas, extendido y cobrado el 15 de mayo de 2000.

   Número NUM005, por 200.000 pesetas, extendido y cobrado el 28 de abril de 2000.

   Número NUM006, por 40.000 pesetas, extendido y cobrado el 26 de junio de 2000.

   Número NUM007, por 225.000 pesetas, extendido y cobrado el 14 de agosto de 2000.

   Los diferentes importes obtenidos mediante el abono de estos cheques por la oficia de La Caixa, sita en calle Gran Vía Juan Carlos I número 69, de Logroño, fueron destinados por parte de Juan para abonar las retribuciones mensuales que durante aquel período de tiempo tenía que percibir Blanca por su trabajo de asistenta doméstica.

   Así mismo, Juan era titular de la tarjeta de crédito y debito expedida por la entidad La Caixa, Visa Classic, número NUM008, cuyas operaciones se reflejaban y cargaban en la cuenta que ambos esposos, Juan y Silvia, tenían en la sucursal mencionada de La Caixa con el número NUM009 .

   Blanca por el servicio que prestaba en el domicilio del referido matrimonio tenía acceso a todas las dependencias y muebles del mismo, lo que le permitió acceder a la tarjeta anteriormente mencionada y a su número secreto, de modo que una vez que se hizo con la tarjeta y conoció su número, procedió a realizar mediante el uso de la misma, numerosas extracciones de dinero en cajeros automáticos y distintos pagos mediante la presentación de la misma desde el día 18 de abril de 2000 hasta el día 5 de marzo de 2001.

   En concreto, la acusada por estos procedimientos llevó a cabo las siguientes operaciones:

   Extracción de 50.000 pesetas el día 18 de abril de 2000; 50.000 pesetas el 19 de abril; 50.000 pesetas el 23 de abril; 100.000 pesetas el 1 de mayo; 100.000 pesetas el 6 de mayo; 50.000 pesetas el 10 de mayo; 100.000 pesetas el 2 de junio; 50.000 pesetas el 17 de junio; 50.000 pesetas el 23 de junio; 100.000 pesetas el 28 de junio; 50.000 pesetas el 5 de julio; 50.000 pesetas el 12 de julio; 50.000 pesetas el 18 de julio; 50.000 pesetas el 1 de agosto; 100.000 pesetas el 4 de agosto; 25.000 pesetas el 12 de agosto; 25.000 pesetas el 14 de agosto; 10.000 pesetas el 23 de agosto; 10.000 pesetas el 23 de agosto; 15.000 pesetas el 9 de septiembre; 23.000 pesetas el 12 de septiembre; 52.000 pesetas el 4 de octubre; 50.000 pesetas el 5 de octubre; 50.000 pesetas el 10 de octubre; 50.000 pesetas el 11 de octubre; 20.000 pesetas el 28 de octubre;

   25.000 pesetas el 1 de diciembre; 50.000 pesetas 2 de diciembre; 40.000 pesetas el 21 de enero de 2001 y

   50.000 pesetas el 1 de febrero de 2001.

   Durante el mismo período de tiempo la acusada, según se ha expuesto, realizó también diferentes operaciones mediante el uso de la tarjeta de crédito que resultaron liquidadas en la misma cuenta de La Caixa, de la forma siguiente:

   57.075 pesetas el 3 de julio de 2000; 71.250 pesetas el 1 de septiembre de 2000; 10.000 pesetas el 2 de octubre de 2000; 113.250 pesetas el 2 de noviembre de 2000; 216.500 pesetas el 1 de diciembre de 2000; 182.759 pesetas el 2 de enero de 2001; 8.588 pesetas el 21 de enero de 2001; 104.000 pesetas el 1 de febrero de 2001; 179.669 pesetas el 1 de marzo de 2001.

   De estas operaciones llevadas a cabo por la acusada quedaron pendientes de pago las efectuadas en el mes de marzo de 2001 y, que en abril de 2001 alcanzaron la cantidad de 220.331 pesetas, que quedaba como deuda pendiente.

   Los importes y beneficios obtenidos mediante estos sistemas pasaron a engrosar el patrimonio de la acusada.

   El matrimonio formado por Juan y Silvia era también titular de la cuenta corriente número NUM010, en la entidad Caja Rioja, sita en la calle Daniel Trevijano de Logroño.

   Por otra parte, Juan era titular de la tarjeta LLavecar de Caja Rioja, con número NUM011, con la que también se hizo la acusada, dado el acceso que tenía a dependencias y muebles del matrimonio, circunstancia que también permitió que se hiciese con su número de referencia, de modo que procedió a efectuar numerosas extracciones de dinero y diversos pagos con dicho instrumento, durante el período de tiempo comprendido desde el 18 de abril de 2000 a 10 de marzo de 2001 por un importe total de 2.469.340 pesetas, que se cargó en la cuenta número NUM012 que el matrimonio tenía en la sucursal de la calle Daniel Trevijano.

   De este modo y, en concreto, la acusada obtuvo mediante la utilización de esta tarjeta en cajeros automáticos, las siguientes cantidades:

   50.000 pesetas el 19 de abril de 2000; 50.000 pesetas el 30 de abril; 50.000 pesetas el 19 de mayo;

   50.000 pesetas el 21 de mayo; 50.000 pesetas el 24 de mayo; 50.000 pesetas el 3 de junio; 50.000 pesetas el 11 de junio; 50.000 pesetas el 11 de junio; 50.000 pesetas 17 de junio; 50.000 pesetas el 30 de junio;

   50.000 pesetas el 1 de julio; dos extracciones de 50.000 pesetas cada una el 13 de julio; 50.000 pesetas el 1 de agosto; 10.000 pesetas el 22 de agosto; 25.000 pesetas el 7 de septiembre; 20.000 pesetas el 8 de septiembre; 25.000 pesetas el 9 de septiembre; 10.000 pesetas el 11 de septiembre; 15.000 pesetas el 13 de septiembre; 25.000 pesetas el 19 de septiembre; 25.000 pesetas el 20 de septiembre; 25.000 pesetas el 22 de septiembre; 10.000 pesetas el 25.000 pesetas el 25 de septiembre; 10.000 pesetas el 27 de septiembre;

   17.000 pesetas el 27 de septiembre; 40.000 pesetas el 19 de septiembre; 50.000 pesetas el 1 de octubre;

   25.000 pesetas el 4 de octubre; 50.000 pesetas el 8 de octubre; 25.000 pesetas el 10 de octubre; 40.000 pesetas el 18 de octubre; 10.000 pesetas el 28 de octubre; 50.000 pesetas el 31 de octubre; 50.000 pesetas el 3 de noviembre; 10.000 pesetas el 8 de noviembre; 5.000 pesetas el 9 de noviembre; 10.000 pesetas el 10 de noviembre; 20.000 pesetas el 14 noviembre; 25.000 pesetas el 14 de noviembre; 25.000 pesetas el 29 de noviembre; 50.000 pesetas el 30 de noviembre; 40.000 pesetas el 2 de diciembre; 5.000 pesetas el 5 de diciembre; 20.000 pesetas el 5 de diciembre; 25.000 pesetas el 7 de diciembre; 25.000 pesetas el 12 de diciembre; 10.000 pesetas el 15 de diciembre; 254.000 pesetas el 20 de diciembre; 25.000 pesetas el 22 de diciembre; 25.000 pesetas el 23 de diciembre; 25.000 pesetas el 25 de diciembre; 50.000 pesetas el 26 de diciembre; 50.000 pesetas el 2 de enero de 2001; 50.000 pesetas el 4 de enero; dos extracciones de 25.000 pesetas cada una de ellas el 5 de enero; 25.000 pesetas el 13 de enero; 25.000 pesetas el 19 de enero; 50.000 pesetas el 20 de enero; 40.000 pesetas el 5 de febrero; 40.000 pesetas el 8 de febrero; 25.000 pesetas el 9 de febrero; 20.000 pesetas el 12 de febrero; dos extracciones de 25.000 pesetas cada una el 13 de febrero;

   25.000 pesetas el 16 de febrero; 25.000 pesetas el 21 de febrero; 25.000 pesetas el 26 de febrero; 40.000 pesetas el 3 de marzo; 25.000 pesetas el 6 de marzo; 15.000 pesetas el 9 de marzo y 25.000 pesetas el 10 de marzo de 2001.

   En el mismo período la acusada hizo tres operaciones de pago de tarjeta, con cargo en la misma cuenta, por importes de 2.000, 5.000 y 10.000 pesetas para recarga de teléfonos móviles.

   Iniciada la relación laboral y transcurrido un breve período de tiempo, la acusada consiguió que el referido matrimonio permitiese que entre el día 2 de marzo de 2000 y el día 19 de marzo de 2001, tuviese instalado un aparato de teléfono en su domicilio, es decir en el domicilio de la acusada, sito en camino CAMINO000 número NUM002, bajo NUM013, de Logroño, del que, no obstante, figuraba como titular Juan, que fue quien pagó las facturas telefónicas generadas por el uso de teléfono en cuantía de 89.331 pesetas, mediante su cargo en la cuenta corriente número NUM009, ya puesta de relieve con anterioridad.

   Finalmente, en el mes de noviembre de 2000 la acusada contacto con el departamento de telemárketing de editorial Planeta para la adquisición de una cadena musical y los tomos de un diccionario multimedia, todo ello por importe de 145.990 pesetas, bienes que debían entregarse a Juan, o, en su ausencia a sus familiares, en el domicilio sito en CAMINO000 número 6, como así se hizo por la Editorial Planeta, que llevó a cabo la entrega del pedido en dicho domicilio, mientras que los recibos correspondientes se cargaron en la cuenta corriente que Juan tenía en la entidad Caja Rioja.

   Juan falleció en 23 de noviembre de 2003.

   Silvia en 27 de mayo de 2005, fue examinada por el médico forense que emitió dictamen sobre su estado físico y mental en el sentido siguiente:

   La informada era examinada en su domicilio ya que tiene dificultades para caminar. En su domicilio da pequeños paseos ayudada por un andador y en la calle precisa silla de ruedas para su desplazamiento.

   Su estado físico, además de lo dicho en cuanto a su movilidad, era el normal para una persona de su edad, con un evidente deterioro.

   Respecto a su estado psíquico, Dª Silvia presentaba una involución congruente con su edad. Está bien orientada especialmente pero no del todo en cuanto al tiempo ya que no sabe el año ni el día del mes. Si sabía decir el día de la semana y el mes. Su capacidad amnésica era la más deteriorada, tenía mucha dificultad para recordar hechos pasados y apenas podía fijar datos. Desde el punto de vista cognitivo no se encontraba más alteraciones que las debidas a su estado general de deterioro por la edad avanzada.

   Puede decirse, en resumen, que Dª Silvia presentaba importantes dificultades para actuar como testito, no sólo por sus impedimentos físicos, sino, sobre todo, por su deterioro amnésico. Dadas sus dificultades para recordar hechos pasados, su testimonio no podría considerarse totalmente ajustado a los hechos ocurridos.

   La acusada Blanca carece de antecedentes penales".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO.-Que debemos condenar y condenamos a Blanca, ya circunstanciada:

1. - El primer motivo es deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) para denunciar error en la apreciación de la prueba.

   Son citados los extractos emitidos por la Caixa en que aparece en la cuenta de D. Juan y Dña Silvia un saldo de 2.157.757 pesetas el 1.3.2001. Y aduce la recurrente que la cantidad no es de suma importancia "teniendo en cuenta que en aquél entonces ya prestaba sus servicios la hermana de la recurrente a los denunciantes, lo que indica que tenían además del sueldo de Teresa Henares otros gastos importantes, porque con los ingresos que percibían mensualmente según lo que han manifestado en autos es poca la cantidad que tenían ahorrada."

   Y también es citada la carta emitida por la Telefónica, en que se señala que, del 2.3.2000 al 19.3.2001, el teléfono NUM014 tuvo como titular a D. Juan, estando instalado en el CAMINO000, NUM002 Bajo NUM013, y aquellos extractos, para aducir que "en la cuenta NUM009 figuran diversos cargos del citado número en concepto de gastos de teléfonos de distintos meses comprendido entre abril 00 y Marzo de 2001, ascendiendo el importe total a 536,88 euros (89.330 ptas.), cantidad que no es desorbitado sino que corresponde a un consumo normal, no habiéndose demostrado con prueba de cargo alguna, como por ej. facturas etc, que las llamadas se efectuasen por la recurrente a personas distintas de los denunciantes."

   Pero la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 13.7.2005 y 2.12.2004 - tiene señalado que el error ha de ser evidenciado por el documento según el propio y literosuficiente poder demostrativo directo de éste, sin tener que acudir a conjeturas o complejas argumentaciones. Y lo que, en el presente caso, se efectúa por la recurrente es ir más allá de la literosuficiencia de los documentos a que acude.

   Y lo mismo debe predicarse respecto al tercer documento que trae a colación el recurso: el escrito de la Editorial Planeta en que consta que, en noviembre de 2000, a través del departamento de Telemarketing, se recibió una llamada de D. Juan solicitando la adquisición de la cadena musical y del diccionario, que el importe de la obra era de 145.990 pesetas, la cual se pagaría en cuotas mensuales, con cargo a la cuenta bancaria NUM015, que la obra debería entregarse al Sr. Juan o en caso de ausencia a los familiares con domicilio en CAMINO001, NUM002, y que el pedido se entregó y que no había noticia de impago alguno. Sobre lo cual aduce el recurso, yendo de nuevo más allá de la literosuficiencia del documento "no existiendo prueba alguna de en cual de los domicilios señalados por el denunciante se entregó la enciclopedia y demás objetos, dado que la compra se concertó telefónicamente, ya que aunque el citado documento alude textualmente a que se entregó "en dicho domicilio", no especifica nada más, pero hay que tener en cuenta que el domicilio de la calle CAMINO001 lo designó el perjudicado con carácter subsidiario. - Por otro lado no se ha acreditado con investigación alguna policial o judicial el paradero de la obra, y demás elementos en el momento de ocurrir los hechos".

   Todo lo cual excede de la literosuficiencia documental.

2. En la formulación del motivo segundo, por el cauce del art. 849.1º LECr, la recurrente expresa que los hechos no constituyen infracción penal, por lo que la sentencia ha infringido los arts. 248, 250.1.6º y 7º, 74, 237, 238.4, 239.2, 241.1 y 235.4 del Código Penal . Mas en el desarrollo de la causa de impugnación lo que aduce substancialmente es la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

   El control en la casación del derecho a la presunción de inocencia se extiende a: 1) si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida y aportada al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y 2) si en el curso ilativo de las inferencias, que la sentencia ha de exponer motivadamente, no se han infringido pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005.

   La sentencia expresa, como medios probatorios con que ha contado, las declaraciones de los perjudicados, leídas en el plenario, las de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) prestadas en el juicio oral, la declaración del empleado de la Caixa, también prestada en el juicio, los documentos de la Caixa, de Caja Rioja, de la Telefónica, y de Editorial Planeta, la cinta de vídeo y los fotogramas aportados al proceso.

3. Las declaraciones del perjudicado D. Juan y de la perjudicada Dña Silvia fueron prestadas en la instrucción. La del primero no pudo ser llevada a cabo en el juicio, por haber fallecido; la de la segunda tampoco, debido a la mala evolución de su estado corporal y síquico. Pero las de ambos fueron practicadas ante el Juez y previa la citación, para asistir a aquella práctica, de la procuradora de la imputada (folios 146 y 149), quien ya había sido dotada de letrado defensor. El que en el primer encabezamiento del folio 155, en que consta la declaración de Dña Silvia, aparezca un nombre ajeno a las partes, y la expresión sin profesional asignado (no consta a quien), carece de relevancia; por cuanto sí figura que no comparece Blanca "pese a haber sido citada en legal forma".

   No cabe descalificar el testimonio de las víctimas en razón a sus deterioros sico-corporales a causa de la edad; pues, véanse sentencias de 17/2/2005 y 31/10/2000 TS, dadas las características de las circunstancias sobre las que D. Juan y Dña Silvia se manifestaron, bien pudieron ser hábiles los testigos para la captación y la exposición razonada durante la fase instructora.

   Si a ello se añade que las declaraciones de esos testigos fueron leídas en el juicio público, puede afirmarse que, atendidos el fallecimiento de D. Juan y la imposibilidad sobrevenida de Dña Silvia para declarar una vez llegado el juicio, sus testimonios lícitamente obtenidos y aportados con arreglo al art. 730 LECr, al proceso; véanse sentencias de 25.9.95 TS y 62/1985 TC. Sin que resultara vulnerado el art. 6.3. d ) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

   Declaraciones de los perjudicados hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia y cuya apreciación ha respondido a las orientaciones jurisprudenciales: ausencia de incredibilidad subjetiva por móviles espurios, verosimilitud del testimonio por corroboraciones y persistencia en la incriminación; véanse sentencias de 11/12/2003 y 5/12/2003, TS.

   Además, en el juicio, prestaron declaración los miembros del CNP que habían intervenido en la investigación, testigos con arreglo al art. 717 LECr, sobre todos los elementos relevantes de los hechos, incluso sobre los fotogramas recogidos en las grabaciones tomadas en la entidad de ahorro. Fotogramas cuya toma en cuenta no vulnera derecho fundamental alguno de los reconocidos en el art. 18 CE, por cuanto fueron obtenidos fuera de un ámbito de especial protección.

   Y también ha declarado en el juicio el empleado de la Caixa que atendía a D. Juan y a Dña Silvia, en un sentido que refuerza el relato del factum.

4. Denuncia, en el mismo motivo, la recurrente la no suspensión del juicio a pesar de no haber comparecido el testigo Juan Ramón .

   Ese testigo, que había declarado en la instrucción, como padre de los hijos de Blanca, había sido propuesto por el Ministerio Fiscal y por la Defensa. A pesar de averiguaciones llevadas a cabo por el CNP, tras no ser hallado en el domicilio señalado por ambas partes, Avelino no pudo ser localizado ni citado. La defensa solicitó la suspensión de la vista; el Ministerio Fiscal se opuso; la Sala acordó no haber lugar a la vista; la defensa formuló protesta y las preguntas que habría efectuado a Avelino.

   Del contenido de esas preguntas se desprende que, cualesquiera que hubieran sido las respuestas de Juan Ramón, ninguna relevancia hubieran tenido en la substancia del factum y en el fallo. Resulta así que la declaración del testigo se evidenció, en relación con los arts. 746.3º y 850.1º LECr, como innecesaria e impertinente; y, en consecuencia, fue acertadamente denegada la suspensión de la vista. Véanse sentencias de 10.2.1997 y 16.10.1995 TS.

   Y en el curso ilativo de la sentencia no se aprecia, atendidos los resultados de las distintas pruebas, que la Audiencia va exponiendo, irracionalidad alguna.

5. Aduce, siempre en su segundo motivo, la recurrente que no se conoce el valor de la enciclopedia, que la cantidad del importe del teléfono no supera el límite cuantitativo señalado en el art. 250.1.7º, que no existió engaño bastante, ni ánimo de lucro, que no es de aplicación el art. 250.1.7º del Código Penal y que no ha quedado acreditada la utilización de las tarjetas por los acusados.

   Lo expuesto con anterioridad determina que el factum ha de ser mantenido y, en consecuencia, ahora respetado. Y, partiendo de los hechos probados, debe ser aceptada la motivada calificación jurídica contenida en la sentencia impugnada: robo continuado con fuerza en las cosas, de los arts. 237, 238.4, 239.3, 241.1, 235.4 y 74 CP, y delito de estafa continuado, de los arts. 248 y 250.1.7º CP. 6. El recurso ha de ser desestimado y, con arreglo al art. 901 LECr, han de ser impuestas a la recurrente las costas del proceso de casación.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, porinfracción de ley, ha interpueto Blanca, contra la sentencia dictada, el 18/7/2005, por la Audiencia Provincial de Logroño en proceso contra aquélla seguida por robo y estafa. Y sele imponen a la recurrente las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.