STS, 22 de Julio de 1998

El primer motivo trata de refutar la condena del acusado, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a través de la presunción de inocencia al estimar que no existe prueba suficiente de cargo justificativa de tal decisión judicial.

El motivo se ha de rechazar. Como dice con acierto el Ministerio Fiscal resulta harto sorprendente dicha alegación por cuanto que el recurrente, y así consta en las actuaciones, fue sorprendido por los Agentes de la Autoridad en el momento en que pretendía entrar en los Almacenes a los que el relato fáctico de la instancia se refiere, justamente cuando se encontraba manipulando la persiana metálica "que custodia su entrada" tras haberla desprendido de sus correspondientes "guías". Y aun cuando los citados Agentes no hubieren presenciado, materialmente, el instante en el que el acusado maniobraba las referidas "guías", ha de tenerse presente que la íntima convicción de los jueces, al amparo de los artículo 741 procedimental y 117.3 constitucional, ha de ser consecuencia de una serie de pruebas, valoradas conjuntamente, unas directas como pueden ser la presencia física del acusado en el lugar de autos y las manipulaciones que estuviera entonces realizando, otras indirectas obtenidas con base en las lógicas deducciones, no suposiciones, que impone el artículo 1.253 del Código Civil, como en su caso los juicios de inferencia sobre las intenciones que indiciariamente han de obtenerse de los distintos datos fácticos ofrecidos por los medios probatorios en general.

El segundo motivo, por error de hecho en la valoración de la prueba, ha de seguir la misma suerte desestimatoria. A su través se denuncia que los jueces no tuvieron en cuenta el dictamen forense relativo a la drogadicción del acusado.

Sin necesidad de entrar a razonar, como tantas veces ha sido hecho, sobre la doctrina aplicable a la vía casacional contenida en el artículo 849.2 procesal (por todas ver las Sentencias de 17 de noviembre y 12 de junio de 1997), lo cierto es que los jueces, y así lo explican en el fundamento séptimo de la resolución recurrida, se apoyaron en tal dictamen para rechazar, como circunstancias eximente o atenuante, la posibilidad de la drogadicción, en tanto para ello "hubiera sido preciso contar con datos concretos sobre el grado de adición a las drogas y su situación objetiva en relación al consumo de drogas en ese día". Es sabido, y luego se repetirá, que no basta la condición de drogadicto para que, sin más, se pueda hacer aplicación de cualquier circunstancia eximente o atenuatoria de la responsabilidad. Tal posibilidad no puede en este caso sostenerse en base a un presunto error de los jueces cuando la valoración de la prueba, en tanto el dictámen referido es claro y contundente al respecto.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el tercer motivo la aplicación indebida del artículo 237 del Código porque, según su tesis, no está acreditada la concurrencia de animo de lucro en los hechos enjuiciados como típicos penalmente, única cuestión planteada aquí al respecto.

De acuerdo con una ya tradicional doctrina (ver la Sentencia de 20 de junio de 1985) el ánimo de lucro es requisito consustancial en los delitos contra la propiedad, siquiera en alguno de ellos jueguen otros factores preponderantes, tales el engaño en la estafa o el abuso de confianza en la apropiación indebida. Animo de lucro que, para los delitos de robo, ha de ser sinónimo de provecho en sentido amplio, al menos desde el punto de vista gramatical como garantía, del latín "lucrun", que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea, lo que aplicado al campo penal supone entonces el propósito de obtener esa ventaja económica que contemplada dentro de la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción se traduce, simplemente, en un "cuasi derecho" de adquisición adornado por la gratuidad y la antijuricidad, en tanto que gratuita e ilegalmente se desenvuelve la conducta de quien, con o sin violencia, hace suyas las cosas ajenas quizás en contravención del dicho de las Partidas "ninguno non deve enriquezer tortizeramente con daño de otro".

Con posterioridad a la consumación de la infracción resulta ya irrelevante, en este ámbito jurisdiccional, el destino ulterior de ese provecho o incluso el efecto final que se vaya a producir en beneficio del autor del delito o en beneficio de cualquier otra tercera persona, decía la Sentencia de 20 de diciembre de 1984, todo lo cual es consecuencia de las propias fuentes jurídicas de donde imanan la teoría jurídica y penal de los delitos contra la propiedad, derecho natural en suma, en las que desde el principio claramente se fraguó la más perfecta distinción entre causa y móvil, "finis operi" y "finis operatis", causa de la acción y móvil del agente, porque ello consolida la coexistencia, junto al ánimo de lucro o ánimo de patrimonial beneficio, de móviles o impulsos ajenos por completo a la causa productora del hecho ilícito, sin influencia alguna en la intención anímica aunque indudablemente produzcan, o puedan originar, otros efectos distintos agravatorios, atenuatorios o incluso, en supuestos excepcionales, eximentes.

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto está ahora subsumido en la conducta enjuiciada si, en resumen de lo expuesto y en el contorno de una amplia mecánica interpretativa, tal dolo específico significa penalmente cualquier tipo de beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social, por supuesto sin causa moral o legal, cierta o posible, que autorice esa conducta.

En el presente caso el ánimo de lucro, a determinar siempre por medio del correspondiente juicio de valor, surge, como se acaba de decir, de los hechos acaecidos que traslucen, tras la oportuna inferencia de los jueces, una manifiesta intención y finalidad lucrativa. El motivo se ha de desestimar.

El cuarto motivo, por análoga vía casacional, denuncia la aplicación indebida del artículo 328 del Código en tanto niega la concurrencia de las características establecidas por el precepto para definir el delito de robo. Se dice que la Audiencia no especifica la clase de fuerza empleada cuando la realidad es, por el contrario, que el relato histórico, lugar en donde los datos fácticos han de ubicarse, establece que el acusado había sacado la persiana metálica de "su correspondiente guía", expresión que ya después, en los fundamentos jurídicos, permite la aplicación de la norma, en este caso el artículo 238 referido, aunque sea cierto que los jueces no especificaron el apartado en el que la manera de obrar ha de encontrar su encuadre jurídico, que es ciertamente el apartado segundo cuando habla de la "fractura de puerta".

Ha de tenerse presente que el concepto de fuerza no se corresponde, exactamente, con su concepto puramente semántico, siendo así que basta con un "rompimiento" de materiales o un "quebrantamiento" físico para considerar el robo con fuerza en las cosas, en este caso traducida con la causación de un daño, que no es requisito imprescindible, por valor de seis mil pesetas.

La fuerza supone la utilización de cualquiera de los medios establecidos por el legislador, artículos 504 del Código de 1973 o 238 del Código de 1995. Más, en este caso y como se acaba de razonar, concurre la modalidad física antes dicha. La fractura, decía la Sentencia de 25 de junio de 1993, existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario para proteger sus bienes. En otras palabras, y desde una panorámica más amplia, la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente aquella protección del patrimonio. El forzamiento es fractura, es violencia, es rompimiento, es destrucción. Es decir siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas.

El motivo se ha de desestimar, pero sin embargo no de manera absoluta, ya que la voluntad impugnativa implícita en todo recurso permite ahora estimar parcialmente el motivo, también podría haber sido el tercero, porque no puede aceptarse la agravante del artículo 241.1 en lo que se refiere a "edificio o local abierto al público". Ha de considerarse ahora que el tipo base a tener en cuenta es el artículo 240 y no el susodicho artículo 241.1.

De acuerdo con lo ya señalado reiteradamente por esta Sala Segunda (ver por todas la Sentencia de 4 de junio de 1998) es evidente que la especial agravación del artículo 241.1 del Código Penal, en cuanto al establecimiento abierto al público, requiere que el mismo se encuentre materialmente abierto cuando los hechos ocurren. Como reseña la Sentencia de 14 de abril de 1998, la Sala General de éste Tribunal acordó por unanimidad, el 22 de mayo de 1997, la prevalencia del criterio físico frente al criterio administrativo.

El criterio administrativo suponía la existencia del subtipo agravado en todos los supuestos en los que el establecimiento tuviera administrativamente autorizando la apertura del mismo. Por el contrario, el criterio físico, más justo y objetivo, más lógico y racional, exige que física, material y realmente dicho establecimiento esté y se encuentre abierto.

Por tanto el forzamiento que da lugar al robo se proyectará con distinta significación jurídica según que el establecimiento esté abierto o cerrado cuando los hechos acontecen. No cabe duda que el criterio administrativo va manifiestamente "contra reo", entre otras razones porque, siendo ilógico el subtipo si el local se encuentra cerrado, se establecería un amplio criterio de interpretación que propiciaría un abuso jurídico en tanto vendría a convertir el supuesto excepcional en supuesto normal, siempre que se tratara de robos en establecimientos de ésta naturaleza.

Los motivos quinto y sexto a través de la misma infracción de Ley del artículo 849.1, denuncia la inaplicación indebida de la eximente del artículo 20.2 o la atenuante del artículo 21.2, respectivamente. La resolución impugnada dice que el acusado "no consta que en el momento de ocurrir los hechos estuviera influenciado por síndrome de abstinencia o bajo los efectos de su drogadicción".

Realmente, y como ha sido dicho en muchas ocasiones, la mera drogadicción no tiene porqué originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas. Y es que de sobra es sabido que, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

La eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si sólo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Ha de tenerse presente que el vigente Código, mucho más duro en esta materia cuando se trata de llegar a la dismunición de responsabilidad, exige para la sola apreciación de la atenuante simple "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción", debiéndose pues hacer incapié en el calificativo utilizado por el legislador. No cualquier adición a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Mucho más habría pues que decir si nos planteáramos la eximente, completa o incompleta, aquí inexistente ya que ni del "factum" recurrido ni de los informes médicos correspondientes puede extraerse tal consecuencia.

En cualquier caso la adición a la droga implica una terminología innovadora impuesta por el legislador, que sin duda obligará a los jueces a interpretarla y matizarla cuando de relacionarla o compararla con el artículo 20.2 se trate. Solo como ejemplo de ello, aunque no afecte al criterio ahora asumido por nosotros, decía recientemente la Sentencia de 22 de marzo de 1998 que en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adición" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adición en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adición en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

Los motivos se han de desestimar porque, como ha quedado dicho, el hecho probado no ampara en modo alguno tal petición, aunque en cualquier caso, en la línea antes expuesta, la rigurosidad con que el problema de la drogadicción se plantea en el nuevo Código hacen difícil el acogimiento ahora no solo de la eximente sino tampoco de la atenuante que ha de apoyarse en la grave adición ya reseñada. La pretensión del recurrente tendría que apoyarse en meras especulaciones. Ha de mantenerse pues la inexistencia de circunstancias modificativas que no sean la reincidencia asumida ésta que ha sido por todas las partes aquí implicadas.

La pena a imponer deberá ser la mínima de la pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado, de acuerdo con el artículo 62 del Código, atendiendo para ello al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, estimándose así aconsejable para que, dada la naturaleza del hecho, sea una pena privativa de libertad la que justamente haya de ser ahora aplicable. Téngase en cuenta que dada la nueva configuración de la tentativa y la redacción literal del artículo 62, no entran en juego las reglas del artículo 66, a diferencia de lo que acontecía en el Código anterior, por cuanto que el texto penal expresamente dispone que la pena se impondrá "en la extensión", no "en el grado", que se estime adecuada, atendiendo en suma a criterios que no son en defintiiva la concurrencia o no concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por su motivo cuarto AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Murcia, con el número 2.223 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Murcia, por delito de robo, contra el procesado Carlos Francisco, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Murcia el 29 de agosto de 1972, de 24 años de edad, hijo de Juan Antonioy de Rosa, de profesión albañil, vecino de Murcia C/ DIRECCION000, NUM001, Barrio de Santa María de Gracia, con instrucción, de mala conducta informada, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa solamente el día 30 de mayo de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.