STS 1122/2003, 8 de Septiembre de 2003

PonenteD. Diego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2003:5426
Número de Recurso1856/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1122/2003
Fecha de Resolución 8 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que condenó al acusado Arturo por dos faltas de hurto y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrido acusado, representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar incoó diligencias previas con el nº 1235 de 1.996 contra Arturo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha 27 de mayo de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara: Que el día 31 de agosto de 1.996 sobre las 20,30 horas, Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se introdujo en el Supermercado sito en la calle Rancho de Aguadulce con la intención de apropiarse de algún género en beneficio propio, tomando una botella de ron que escondió en sus pantalones, traspasó la línea de caja sin abonar su importe, pero apercibido el propietario Carlos Jesús por su esposa que había observado por el sistema de seguridad tal hecho, se dirigió a Arturo exigiéndole la devolución de la botella y cortándole el paso al acusado hacia la calle, momento en el que éste sacó de su bolsillo posterior del pantalón una jeringuilla con la que amenazó al propietario diciéndole "te pego el sida", y salió corriendo del establecimiento, siendo seguido por el propietario quien no le dio alcance pero sí vio como arrojaba la botella en un jardín próximo recuperándola.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor de dos faltas ya definidas de hurto y amenazas, a las penas de multa de 1 mes a razón de 6 Euros día por la falta de hurto y de 20 días multa a razón de 6 Euros día por la de amenazas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales que correspondiesen por las faltas declarándose de oficio el resto. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., se alega la aplicación indebida de los arts. 623.1 y 620.1 del Código Penal, y consiguiente falta de aplicación de los arts. 237, 242.1 y 2, 16 y 62, del mismo Código.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de septiembre de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo interpone el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la A.P. de Almería que condenó al acusado como autor de una falta de hurto del art. 623.1 C.P. y otra de amenazas del art. 620 C.P.

En un único motivo formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia el Fiscal infracción de ley por indebida aplicación de los mencionados preceptos e incorrecta inaplicación de los artículos 237, 242.1 y 2 y 16 y 22 del mismo Texto Legal, aduciendo que el "modus operandi" del acusado que se describe en el "factum", utilizando la intimidación como medio para lograr el apoderamiento, integra del delito de robo del art. 242.1, y el uso de una jeringuilla supone el medio peligroso que contempla el apartado 2 del citado art. 242 como subtipo agravado.

Como siempre que la censura casacional se apoya en el "error iuris" del art. 849.1º de la Ley Procesal, la clave de la cuestión se encuentra en la declaración de Hechos Probados. En el caso presente consisten en que "el día 31 de agosto de 1.996 sobre las 20,30 horas, Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se introdujo en el Supermercado sito en la calle Rancho de Aguadulce con la intención de apropiarse de algún género en beneficio propio, tomando una botella de ron que escondió en sus pantalones, traspasó la línea de caja sin abonar su importe, pero apercibido el propietario Carlos Jesús por su esposa que había observado por el sistema de seguridad tal hecho, se dirigió a Arturo exigiéndole la devolución de la botella y cortándole el paso al acusado hacia la calle, momento en el que éste sacó de su bolsillo posterior del pantalón una jeringuilla con la que amenazó al propietario diciéndole "te pego el sida", y salió corriendo del establecimiento, siendo seguido por el propietario quien no le dio alcance pero sí vio como arrojaba la botella en un jardín próximo recuperándola".

SEGUNDO

Sobre esta inmutable base fáctica, el motivo debe ser parcialmente estimado, dado que la actividad desplegada por el acusado que describe el relato histórico configura la figura típica del robo con intimidación prevista en el art. 237 y penada en el 242.1, pero no el subtipo agravado de armas o medios peligrosos que se previene en el art. 242.2

En efecto, en lo que al primer reproche se refiere, el "factum" de la sentencia nos sitúa ante un supuesto clásico de un inicial delito de hurto, en cuya dinámica surgen actos de intimidación en las personas cuando el agente es sorprendido en su actividad depredadora, transformándose entonces el delito no violento del art. 240, en un delito de robo del art. 242 si en el "iter" ejecutivo del apoderamiento han aparecido actos de violencia o intimidación con anterioridad a la consumación de la sustracción.

En este punto del elemento temporal es reiterado y pacífico el criterio de esta Sala según el cual en el momento en que el inicial apoderamiento ha quedado consumado, la realización posterior de actos de violencia o intimidación podrán configurar otras infracciones como lesiones, amenazas, coacciones, etc., pero no afectarán ya a la calificación del apoderamiento como hurto, robo con fuerza, etc. para transformarlo en un robo violento o intimidatorio del art. 241 C.P.

Pero la descripción que de la actuación nos ofrece la declaración de Hechos Probados evidencia que la acción intimidatoria se ejecutó antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo, pues hasta ese momento del iter delictivo el acusado únicamente había alcanzado el estadio de la mera detentación material de la cosa, y es claro que la sola tenencia física del objeto a que se dirige la actividad depredadora, no supone la consumación, porque dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre el botín obtenido, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilícito (véase, por ejemplo, STS de 5 de julio de 2.000). En este aspecto es pacífica y constante la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y caracterísitca del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciemrbe de 1.992, 8 de febrero de 1.994, 10 de octubre de 1.997 y 16 de marzo de 1.998), que se recoge, entre otras, en la reciente sentencia de 23 de marzo de 1.999.

Por otra parte la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio, fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huída, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 C.P.

Y, desde luego, ninguna duda cabe de que en el supuesto examinado la intimidación se utiliza por el agente con la finalidad de lograr la definitiva desposesión venciendo la voluntad del dueño de impedir que el acusado saliera de la tienda con el objeto sustraido, es decir, anteriormente a la consumación del ilícito apoderamiento y con el propósito de conseguirlo, en manifiesta relación de causalidad (véase STS de 10 de septiembre de 2.001) entre acción intimidatoria y el propósito depredatorio.

TERCERO

En el mismo sentido, y al pronunciarse sobre un supuesto de hecho similar al actual, la STS de 12 de febrero de 2.002, establece palmariamente que esta Sala ha considerado que cuando se utiliza la violencia o la intimidación antes de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, como medio de conseguir la disponibilidad sobre los objetos sustraídos, aún cuando el apoderamiento inicial se haya producido sin violencia ni intimidación, éstas se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto en robo. Así lo ha entendido esta Sala en SS. de 7.4.81, 5.3.84, 8.12.86, 22.4.88, 21.10.91, 572/98 de 27.4, 725/98 de 19.5, 1041/98 de 16.9, 281/99 de 26.11 y 858/2000 de 22 de mayo, entre otras. Asimismo en el Pleno de 21 de enero de 2000 se adoptó como criterio jurisprudencial unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento, criterio aplicado en resoluciones posteriores como las sentencias de 24 de enero de 2000, 22 de mayo de 2000, núm 858/2000 y 23 de mayo de 2001, núm. 934/2001.

También constituye criterio jurisprudencial consolidado que en los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento, mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera, por tanto, los controles establecidos por el propietario del mismo. Y finaliza confirmando la configuración de los hechos como robo con intimidación pues se vence la resistencia ofrecida por quienes defienden los bienes, mediante una actuación intimidativa realizada antes de haber consumado el hecho, es decir antes de haberse alejado del establecimiento, y precisamente dirigida a consumar el apoderamiento, es decir no sólamente a darse a la fuga sino a llevarse con ellos los objetos sustraídos.

Procede, en consecuencia, estimar este primer reproche casacional, casándose la sentencia recurrida al no haberse calificado los hechos probados como constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 237 C.P., en grado de tentativa.

CUARTO

En cambio, no puede prosperar la queja del recurrente que protesta por no haberse aplicado el epígrafe 2 del art. 242 C.P. El Hecho Probado precisa que el acusado "sacó de su bolsillo posterior del pantalón una jeringuilla con la que amenazó al propietario ....".

La agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos "armas" o "medio igualmente peligroso".

La sentencia no establece que la jeringuilla que esgrimió el acusado tuviera insertada la aguja, que es el elemento que dota de capacidad lesiva a la jeringuilla. En este sentido, esta Sala ha tenido ocasión de establecer que una jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, y más aún si va provista de sangre contaminada, ha de considerarse medio peligroso hábil para justificar la elevación de pena prevista en el citado art. 242.2. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala en sentencias de 22.5.92, 15.3.2000 y 14.4.2000, entre otras.

Pero no es el uso de una jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano. Una jeringa sin su aguja carece de capacidad vulnerante (STS de 20 de julio de 2.000), especificándose que "sólo con la aguja, una jeringuilla tiene aptitud para lesionar de modo tal que pueda equipararse a un arma" (STS de 14 de diciembre de 2.000).

En conclusión, los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con intimidación previsto en el art. 237 y penado en el art. 242.1 C.P., en grado de tentativa (art. 16.1 C.P.), por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y tratándose de un supuesto de tentativa acabada, procede degradar la pena legalmente establecida para el delito consumado (dos a cinco años de prisión) en un tramo, fijando la sanción en un año y seis meses de prisión.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 27 de mayo de 2.002, en causa seguida contra el acusado Arturo por dos faltas de hurto y amenazas. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, con el nº 1235 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, por dos faltas de hurto y amenazas contra el acusado Arturo , D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco y Yolanda , nacido el 9 de junio de 1.978, natural de Canjayar (Almería), vecino de Almería, CALLE000 núm. NUM001NUM001NUM002 , de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 2 de septiembre de 1.996 al día 16 de septiembre de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de mayo de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- A efectos de calificación de los hechos y de la punición de los mismos se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo como autor responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, en grado de tentativa, a la pena de un año y seis años de prisión con las accesorias legales correspondientes y pago de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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