Risk formula del clear and imminent danger test en el periodo de la guerra fría

AutorDavid Martín Herrera
Páginas119-129

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Tal y como hemos visto, los periodos anterior y posterior a la Segunda Guerra Mundial supusieron un giro de timón en lo referente al tratamiento de los derechos y libertades hasta cierto punto consolidados en la Constitución y sus consecuentes enmiendas. Un proceso que no terminaría de fraguar y que, con el inicio del largo periodo por la lucha del control hegemónico global entre los dos bloques surgidos de los procesos de Núremberg y Tokio, desataría una nueva ola de desconfianza, miedo y prejuicio hacia todo aquello vinculado con el bloque socialista soviético. Un tiempo que terminó desatando el terror y la paranoia civil con el equilibrio nuclear soviético y el ascenso de Mao Tse-tung.

Durante el periodo comprendido entre el fin 1940 y el inicio de 1950, el Senador Joseph McCarthy256 emprendió una cruzada en la identificación y exclusión de los comunistas de la política estadouni-dense. Fue la edad de la suspicacia, un periodo en el que ser sospe-

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choso de formar parte del partido comunista o grupo radical era motivo suficiente para perder el trabajo o aparecer en una lista negra.257

Con la promulgación de la Alien Registration Act de 28 de junio de 1940 –conocida como Smith Act–,258 diseñada para combatir al partido comunista por ser cercano a la Unión Soviética;259 cientos de personas fueron procesadas y condenadas a largos periodos de reclusión por la mera enseñanza de los idearios de Stalin, Marx, Engels y Lenin.260

La era McCarthy fue un periodo de controles de seguridad y de agresivas investigaciones –fuertemente publicitadas– por parte del Congreso en busca de actividades antiamericanas. Aquellos tiempos eran caracterizados por la sospecha de la subversión. Para muchos estadounidenses su Estado y el mundo entero estaban amenazados por un peligro claro e inminente de opresión comunista.261 Tal panorama de histeria colectiva parecía alejarse definitivamente de aquel que destacaba Rodríguez Montañés –siguiendo a Lewis– donde afirmaba que pasada la Segunda Guerra Mundial la Primera Enmienda parecía estar en una situación más fuerte y que aquel periodo en el que se enviaba a las personas a prisión por criticar al gobierno y sus oficiales parecía ser historia.262 Sin embargo, el segundo terror rojo y la Smith Act proporcionaron la base para acusar a los principales dirigentes del partido comunista estadounidense en el verano de 1948.263 La etapa caracterizada como McCarthismo desmenuzó los avances conseguidos en perjuicio de la oposición y dejó en la más infame impunidad el discurso peligroso, claro e inminente que aquel

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senador emitió de forma deliberada y continuada en contra de sus antagónicos ideólogos.

1. La gravedad del probable danger como nueva versión del clear and imminent danger test

En medio del caos y la histeria generado en torno al McCarthismo, la USSC resolvió el asunto Dennis vs. United States264 aplicando una nueva versión del clear and imminent danger test. En esta ocasión, se trataba de balancear si la gravedad del peligro justificaba la invasión de la libertad de expresión o, por el contrario, no resultaba necesario para evitar el peligro que el gobierno intentaba prevenir.265 Un enfoque que se distanciaba de aquel formulado en Whitney y Gitlow donde se trató de determinar si el peligro era cierto y existían posibilidades de que ocurriera de forma inminente.

Con un clima político especialmente delicado, en el que el presidente Harry Truman era acusado por parte del Partido Republicano de mantener unas políticas débiles ante la amenaza comunista,266 el veinte de julio de 1948, el Departamento de Justicia acusó a Eugene Dennis y el resto de líderes del Partido Comunista de violar las provisiones conspiratorias de la Smith Act.267 Acusados de conspiración

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por organizar el Partido Comunista con el fin de promulgar el derrocamiento y la destrucción del gobierno de los Estados Unidos por la fuerza, el 4 de junio de 1951, la USSC (6-2) confirmó la condena de Dennis y otros diez líderes del Partido Comunista por violar la sección tercera de la Smith Act.

Atendiendo a la similitud de los asuntos Whitney y Gitlow, en el pronunciamiento de la sentencia en Dennis, la Corte admitió que a pesar de que a partir de las resoluciones de Whitney o Gitlow ninguna sentencia había revocado las mismas, no cabía duda de que las opiniones mayoritarias habían optado por la lógica de Holmes y Brandeis.268

Siendo ponente el juez Fred Vinson, anunció que el test apropiado para juzgar a Eugene Dennis no era el razonable test de los casos Gitlow y Whitney sino aquel articulado en el caso Schenck –clear and present danger–.269 De esta forma, presentando la formulación anunciada por Hand, Vinson optó por poner sobre la mesa que, la magnitud del clear and imminent danger test, correspondía con la fórmula de Hand por la que la inminencia del peligro dependería de su magnitud. Tal fue la adaptación, que Vinson excluyó castigar el discurso que no poseyera la amenaza de un mal sustantivo; empleando así, una modificación del principio conocida como grave and probable danger.270

En cada caso, [la Corte] tiene que preguntarse si la gravedad del ‘mal’, descontada por su improbabilidad, justifica la necesidad de invadir la libertad de expresión para evitar el peligro.271

Si está convencida de que las pruebas demuestran más allá de toda duda razonable que los acusados, o cualquiera de ellos, son cul-

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pables de una violación de la ley, como lo he interpretado, encuentro como cuestión de derecho que existe suficiente peligro de un mal de fondo que el Congreso tiene el derecho de prevenir para justificar la aplicación de la ley en virtud de la Primera Enmienda de la Constitución. 272

En otras palabras, la aproximación de la mayoría hizo que la probabilidad y la inminencia –dos aparentes requerimientos del clear and imminent danger test– resultaban irrelevantes. Si el daño es suficientemente grande, como podría ser un golpe de estado, un discurso que lo promueva podría ser castigado sin que fuese necesario demostrar su probabilidad o inminencia.273 Tal distorsión de la formulación del test de Holmes y Brandeis parecía hacer un guiño al tipo del bad-tendency test de la Sedition Act. Un test con esa formulación dejaba la puerta abierta a la imaginación y a la subjetividad de los tribunales. Posiblemente por ello, se permitió la persecución de aquellos disidentes políticos que no presentaban un peligro claro y presente.274

En disenso con el parecer mayoritario de la Corte, el juez Douglas admitió acertadamente que para poder llegar a castigar una expresión debía de darse un inmediato daño a la sociedad. A tal fin puso como ejemplos los casos en los que se reclamaba la protección de la Primera Enmienda para tratar de enseñar técnicas de sabotaje, asesinar al Presidente, el hurto de documentos de archivos públicos, la colocación de bombas o el arte de la guerra, entre otros.275 A tenor

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de esto último, acertadamente se preguntaba ¿cómo se puede decir que existe un clear and imminent danger de que [el comunismo] tendría éxito? Su resultado –se respondía– es un misterio.276

En un gesto de vanagloria de la sociedad estadounidense, Douglas afirmó que en naciones menos resistentes donde el analfabetismo es alto y donde las tradiciones democráticas solo brotan, pudieran tomarse medidas drásticas y meter a estos hombres en la cárcel por el solo hecho de hablar de su credo. Pero en USA [los comunistas] «are miserable merchants of unwanted ideas; their wares remain unsold».277

En definitiva, tal y como indica Chemerinski, la Dennis risk formula significó que, si el daño es tan grande como el que produciría un golpe de estado, no es necesario determinar que el peligro ni es claro ni presente. Pero no hay que olvidar que en casos como Schenck, Debs y Frohwerk, la Corte se ratificó en sus sentencias pese a no existir una prueba de daño inminente y probable. Desde una amplía perspectiva política, Dennis se puede...

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