Publicidad de los Ríos en derecho romano. Perspectiva interdictal y criterios Jurisprudenciales (D. 43,12,1)
| Autor | Juan Miguel Alburquerque |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Romano. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 10-48 |
Publicidad de los Ríos en derecho romano. Perspectiva interdictal y criterios Jurisprudenciales (D. 43,12,1)1
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Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Coordinado de Investigación "Derecho Administrativo Romano", dirigido por el profesor Antonio Fernández De Buján, subproyecto código PB98-0118-CO4-02, subvencionado por el Ministerio de Educación y Cultura.
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Como es sabido, ciertas trayectorias de los juristas tienen un carácter permanente cuando se trata de atender los diferentes aspectos relacionados con las cosas públicas, así como la tendencia pretoria a conseguir mediante sus disposiciones interdictales el uso común de los bienes de dominio público, impidiendo en ocasiones el uso excesivo de los mismos y reprimiendo todas aquellas actuaciones que puedan obstaculizar el uso público2. En suma, estasPage 11 disposiciones pretorias han constituido el cauce de la mayoría de las reflexiones jurisprudenciales; si bien, no debemos olvidar que en determinados supuestos el interés privado3 sobre el bien público parecía primar sobre el interés público en sentido amplio, cruzando la frontera entre la tutela del uso privado del bien de dominio público y la tutela del uso público del bien de dominio público, sin precisiones demasiado nítidas. No obstante, en líneas generales, podríamos decir con Nicosia4, que la tutela interdictal, especialmente en los más antiguos (Ne quid in loco publico fiat5, Ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur), se otorgaba, no en interés de los particulares, y mucho menos para asegurar la utilización exclusiva de los mismos, sino más bien para salvaguardar y mantener el buen estado del lugar público (para asegurar, en nuestra opinión, el uso de los mismos por todos los ciudadanos). La prevalencia que la jurisprudencia concedía a la utilidad pública demuestra la relevancia de la defensa interdictal de los lugares públicos.
Nosotros, realizada una profunda lectura de las fuentes, estamos convencidos de que la grandeza romana se proyecta con grandes aciertos en el régimen jurídico de las aguas6, donde puede apreciarse, asimismo, que los roma-Page 12nos pusieron mucho énfasis a la hora de organizar y conceptuar las mismas por considerarlas como una exigencia vital. Los romanos otorgaron a la protección del agua, sin lugar a dudas, la mayor importancia, y establecieron un sistema de normas jurídico-administrativas que conducían a un efectivo aprove-Page 13chamiento de las reservas hídricas, amparando, asimismo, tanto el uso común de los ríos como los diferentes aspectos que afectaban a la higiene y la salud7. Como recuerda Fischer8, esta consideración no sólo se basaba originariamente en una ponderación más o menos pragmática, sino también en la veneración religiosa del agua que tenían la mayoría de los pueblos de la antigüedad. Asimismo, en tema de aguas, queremos hacer especial hincapié en la demostración de cómo la sensibilidad romana trasciende a las legislaciones actuales. En este sentido, nos parecen muy acertados los escritos de Gallego Anabitarte
Así pues, una lógica consecuencia de estas argumentaciones en relación con el agua, un bien tan indispensable para la subsistencia humana, como ya lo veían los romanos, lo constituye la formulación rigurosa que aparece recogida en el primer párrafo de la Ley de Aguas de 198510: "El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas; es irreemplazable, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en elPage 14 espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos". En los demás parágrafos se señala que es un recurso unitario; (...) la disponibilidad sin degradar el medio ambiente en general y el recurso en particular; (...) la necesidad de los instrumentos jurídicos para garantizar el tratamiento unitario de este preciado bien de dominio público estatal. Y, por supuesto, los indudables aciertos de las legislaciones precedentes, impregnadas - también a nuestro modo de ver - de elementos romanos.
Como afirma Álvaro d'Ors,11 "el agua, aunque se halle en una finca privada, no es objeto de propiedad; su consumo es común, sin perjuicio del ius prohibendi del propietario de la finca para impedir la entrada en ella sin su permiso".
La visión romana, en cuanto a las aguas públicas y privadas, es amplísima. Nosotros, por tanto, no pretendemos profundizar en nuestra exposición en el complejo mosaico de las aguas, sino, simplemente, señalar algunos aspectos particulares, pues como ha subrayado Bove12, ningún texto de la jurisprudencia, ni disposición normativa alguna permite separar netamente las aguas privadas de las públicas; si bien, dentro de la gama de las aguas superficiales (aguas corrientes bajo la luz del sol13), destacaremos parte de la disciplina jurídica que afecta especialmente a los ríos públicos.
La distinción entre aguas públicas y privadas ha dado lugar a numerosas tentativas de conciliación, que ahora no es preciso recordar en profundidad. Cabría decir con Astuti14, que no parece que existiese ab initio un criterio preciso, deducido por la importancia natural o por la destinación económico social, para establecer el carácter público o privado del agua o de un curso de agua. En el período más antiguo, a excepción de los grandes ríos - siempre calificados como públicos, y regularmente dejados indivisos, en la condición de ager publicus15, en las operaciones de divisio y adsignatio de los terrenos - puede considerarse que: las fuentes, cursos de agua menores (torrentes, arroyos, y también ríos perennes), lagos, estanques, eran considerados públicos o privados, según que el terreno en el cual estaban ubicados perteneciera legítimamente al Populus Romanus o a una civitas (municipio o colonia romana, o ciudad latina), o bien a propietarios privados. Por tanto, podría decirse, en principio, quePage 15 todas las aguas que manaban o discurrían por los terrenos que formaban parte del ager publicus, que todavía no habían sido divididos o asignados a particulares, ciudadanos o latinos, conservaban la naturaleza y condición pública16. El problema asume nuevos aspectos en el pensamiento de la jurisprudencia clásica, pues, como acertadamente advierte este autor, dicha jurisprudencia intenta establecer la condición pública o privada de las aguas de forma autónoma, es decir, según criterios generales deducidos de la importancia o condición natural y la destinación económico-social. Sin embargo, la distinción aparece elaborada únicamente en relación a los cursos de agua, bien por la importancia de los mayores entre ellos, los ríos, o bien por la necesidad de limitar rigurosamente el ámbito de aplicación de los interdictos «de fluminibus».
En opinión de Scherillo17, el criterio sobre la publicidad de los ríos ha variado con el transcurso del tiempo. En un primer momento, como para todas las cosas públicas, la publicidad dependía del título (es considerado como público el río que discurre por un suelo público), o bien se atendía a la vetustas. Testimonios adecuados a esta reflexión pueden encontrarse en los escritos de los Gromatici:
Frontin 18 . De controv. agror. (ed. Lachmann) 51, 3 y ss.: Multa flumina et non mediocria in adsignationem mensurae antiquae ceciderunt: nam et deductarum coloniarum formae indicant, ut multis fluminibus nulla latitudo sit relicta. Sequitur in his fluminibus artem mensoriam locum sibi vindicare, quatenus acto limite accepta finiatur, qua vel aquam vel agrum vel utrumque habere debeat unus. Fuit enimm fortasse ratio ratio non simplex, qua deberet quis quid deduc- Page 16 torum etiam aquae accipere, primum quod exiguitas agrorum conditorem ita saudebat, deinde quod non erat ingratum possessori proximum esse aquae commodo, tertio quod, si sors ita tulerat, aequo animo ferendum habebat... Scio in Lusitania, finibus Emeritensium, non exiguum per mediam coloniae perticam ire flumen Anam, circa quod agri sunt adsignati qua usque tunc solum utile visum est. Propter magnitudinem enim agrorum veteranos circa extremum fere finem velut terminos disposuit, paucissimos circa coloniam et circa flumen Anam: reliquum ita remanserat, ut postea repleretur. Nihilo minus et secunda et tertia postea facta est adsignatio: nec tamen agrorum modus divisione vinci potuit, sed superfuit inadsignatus. In his agris cum subsiciva requirerentur, impetraverunt possessores a praeside provinciae eius, ut aliquam latitudinem Anae flumini daret. Quoniam subsiciva quae quis occupaverat redimere cogebatur, iniquum iudicatum est ut quisquam amnem publicum emeret aut sterilia quae alluebat: modus itaque flumini est constitutus. Hoc exempli causa regerendum existimavi. Nam et in Italia Pisauro flumini latitudo est adsignata eatenus qua usque adlababat.
Sic. Flacc. De cond. Agror. (ed. Lachmann) 157, 18 y ss.: In quibusdam regionibus fluminum modus adsignationi cessit, in quibusdam vero tamquam subsecivus relictus est aliis autem exceptus inscriptumque flumini illi tantum. Ut in Pisaurensi comperimus datum adsignatumque ut veterano, deinde reddium suum veteri possessori, flumini Pisauro tantum, in quo alveus; deinceps et ultra ripas aliquando...
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