El riesgo de la justicia

AutorMartínez García, Jesús Ignacio
CargoUniversidad de Cantabria
Páginas161-185

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La posibilidad de plantear el problema de la justicia y el modo de hacerlo depende del grado de desarrollo alcanzado por la estructura de un sistema social. Es bien conocido que la distinción entre derecho y justicia (entendida como valor referido al derecho, como pretensión normativa) no ha existido siempre. Ha sido una conquista evolutiva con la que se deja atrás una fase arcaica de la experiencia jurídica. Con la invención de la justicia la cartografía del mundo jurídico experimenta una mutación. En cierto momento irrumpe una de esas distinciones que consideramos fundamentales para nuestra comprensión del mundo.

Una de las aportaciones decisivas de la noción de justicia al pensamiento jurídico es la de arriesgar el derecho. Esta sería incluso su función social más característica, aunque sea la menos estudiada. Se suele destacar que la justicia trabaja para afianzar el orden establecido, para consolidarlo, para dotarle de un anclaje seguro. Pero ante todo implica riesgo para el derecho. Una teoría jurídica que explore esta problemática puede guiarse por las nociones -parcialmente implicadas entre sí? de contraste, polaridad, tensión, dialógica, irritación y diferencia.

1. Contraste

La justicia surge de un proceso de diferenciación en el interior del derecho1. No se trata de derivación sino de disociación, quiebra o ruptura interna. Una escisión atraviesa todo lo relacionado con el derecho

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y se convertirá en un poderoso factor de dinamismo, capaz de renovarlo desde dentro. La distinción es la condición para plantear relaciones. Las relaciones se establecen siempre entre diferencias. De este modo el derecho adquiere una especial densidad relacional y con ello se incrementa su complejidad. Sólo así podrá hacer frente a un mundo cada vez más diversificado. La complejidad de las sociedades avanzadas sólo se puede abordar desde otra complejidad2.

Mediante la invención de la justicia se establece un contraste que escinde el universo jurídico en dos términos en conflicto potencial3.

Se genera así una fricción dentro del derecho, capaz de agitarlo interiormente, que se propaga por todas partes. Un pensamiento no prima-riamente del equilibrio, del compromiso o de la transacción entre opuestos, sino ante todo de la fricción4.

Justicia y derecho forman un binomio contrapuesto que no se deja amalgamar, aglutinar. No es posible justificar el derecho plenamente ni tampoco juridificar la justicia. Cuanto más se busque unificar la oposición, con tanta mayor intensidad reaccionará la dinámica de la divergencia.

Esto supone una transformación radical con respecto a la situación anterior en la que el ámbito normativo se presentaba indiferenciado e incuestionado. El pensamiento jurídico se instala ahora en el contraste, en la oscilación, en la relación. Kelsen dirá que «sólo el contraste entre derecho natural y derecho positivo permite entender la esencia tanto del uno como del otro»5. El derecho natural es, entre otras cosas, una «pauta para contrastar»6.

Lo jurídico, uno de los ejes del mundo social, es ahora un contraste. Surge entonces la posibilidad de un nuevo tipo de articulación de la estructura social. La sociedad no necesita afianzarse mediante la vinculación con algo rígido, sino que se apoya en elementos dinámicos susceptibles de proporcionar elasticidad a su estructura. Este es un

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proceso muy lento, que se manifiesta poco a poco, del cual el pensamiento jurídico sólo va tomando conciencia paulatinamente. La invención de la justicia abre posibilidades nuevas de estructuración, que sólo en parte y tardíamente llegarán a ser activadas y aprovechadas. Es muy llamativo el hecho de que el iusnaturalismo tienda a sofocar su potencial para una articulación basada en el contraste y se obstine en verse a sí mismo como patrón absoluto, como una estática jurídica, dicho en términos kelsenianos. No hay entonces propiamente contraste sino sólo el intento por vencer, invadir y sojuzgar el derecho positivo, ejerciendo sobre él un imperio ilimitado. El derecho natural se convierte entonces en el rival absoluto del derecho positivo, que en la tirantez de su pretensión monista cancela toda posible relación. Es el derecho natural que «cree poder reducir a cero la fuerza de resistencia de la materia contra la forma jurídica»7. Pero esto no sucede con las mejores construcciones iusnaturalistas que, de un modo sutil y a veces encubierto, se instalan en el campo de fuerza de las resistencias y son capaces de dinamizar el derecho8.

La descripción sociológica de la situación en la que ya desde hace tiempo nos encontramos responde a planteamientos kelsenianos. En una sociedad pluralista «no hay una única moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí contradictorios». En estas condiciones «no se presupone ningún valor moral absoluto». Y a su vez el «valor jurídico» es también relativo, pues el derecho podría ser de otra manera9. El contraste entre justicia y derecho plantea una conexión relativa entre dos relatividades.

Habrá que efectuar entonces una torsión en la cuestión formulada por Kelsen como «el interrogante acerca de la relación» entre derecho y justicia10. La relación se plantea ahora necesariamente como interrogación, incluso como interrogación recíproca. Se destaca así la capacidad de interrogar, ante todo desde la justicia al derecho, pero también desde el derecho y sus exigencias a toda idea de justicia.

A propósito de la justicia como interrogación podemos recordar aquí lo que decía Gadamer de la actividad interrogadora. Insistía en que «la esencia de la pregunta es el abrir y mantener abiertas posibilidades». En su sentido más genuino «preguntar quiere decir abrir», y «la apertura de lo preguntado consiste en que no está fijada la respuesta». Esto implica «dejar al descubierto la cuestionabilidad de lo que se pregunta» y provocar una «situación de suspensión»11.

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La noción de contraste da pie a un pensamiento no tanto resolutivo como interrogativo. Y plantea la dificultad de cuánta interrogación es capaz de generar y soportar una sociedad. Esto supone abrir paso a lo problemático. Con la justicia el pensamiento jurídico gana la posibilidad de problematizarse, de tomar distancia reflexiva consigo mismo. Todo lo relacionado con el derecho se vuelve problemático12. Tanto el derecho como la justicia son valores problemáticos, siempre discutibles, siempre necesitados de discusión, y su relación recíproca no está al servicio de la producción de seguridades sino de la producción de problemática.

2. Polaridad

Sobre este telón de fondo se destacan las enormes posibilidades del contraste, del dualismo concebido no como esquema inerte sino como pauta para relacionar. Es cierto que la metodología kelseniana se esfuerza por reconducir los dualismos a un monismo básico, por librar al derecho de su trastorno bipolar. Pero su reductio ad unum es muy consciente del papel estructural que los dualismos tienen en el pensamiento jurídico, por más que en una descripción científica como la que pretende puedan ser insostenibles y haya que llegar a disolverlos.

Kelsen tenía bien presente «el dualismo que domina todo el sistema y desdobla todas las cuestiones», que aparece como un «dualismo abiertamente transistemático». La aparente «antítesis extrasistemática» opera como «distinción intrasistemática». Hay un dualismo, en ocasiones «violento», que «adopta formas tan múltiples y manifestaciones tan variadas» que su función no puede determinarse de manera unitaria. Entre las contraposiciones que recorren el pensamiento jurídico hay alguna que es «extraordinariamente fecunda en significados» y su función, aunque ideológica, es «de valor inestimable»13. Son contrastes que dinamizan, dislocan e incluso desquician el pensamiento jurídico. Aunque desde el punto de vista científico haya dualismos que sea preciso desenmascarar como «inútiles duplicaciones que son debidas al hecho de que el conocimiento hipostatiza la unidad del objeto por él creada», queda en pie la pregunta por su función social14. La distinción entre derecho positivo y derecho natural establece un «dualismo

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fundamental», que incorpora un «dualismo metafísico» y conlleva una engañosa «reduplicación del universo»15. Pero, al margen de formula-ciones iusnaturalistas, Kelsen siempre es consciente de la imprescindible distinción entre derecho y justicia, de un contraste fecundo que no se puede cancelar.

Las expresiones de Kelsen son significativas. La «separación (Trennung)» entre derecho y justicia es una exigencia de «distinguir (unterscheiden)» ambos aspectos, de «no entremezclarlos (nicht miteinander zu vermengen)». implica el rechazo de toda propuesta que «identifica (identifiziert)». La exigencia de «escindir (scheiden)» no aisla sino que abre «la posibilidad de una contradicción (die Möglichkeit eines Widerspruches)», de una relación problemática16.

La pretensión de que el derecho sea justo se plantea como una cuestión de correspondencia o concordancia entre ambos órdenes normativos, que en ningún momento se equiparan. El habitual término «corresponder (entsprechen)» que emplea Kelsen, y el también frecuente de concordar, se prestan a alguna reflexión17. Sugieren un pensamiento de la relación que atraviesa la diferencia, de la relación a través de la diferencia, y no de la asimilación. Se plantea el contraste de un dualismo que no se cancela.

La correspondencia se establece entre elementos que no se confunden, sino que pertenecen a ámbitos distintos, e incluso refuerzan su propia identidad gracias a la interrelación. La comunicación se alimenta de la multiplicación de las diferencias que entran en relación. La concordancia no es repetición y vibración al unísono sino concurrencia. Provoca un ajuste o sintonía de elementos distintos, entre los que de otro...

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