STS, 7 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, Disconte Canarias, S.A., Covenca, S.A., Litografía Romero, S.A., Casa Iborra, S.A., Jumaco, S. Coop. Ltda. y Conenplas C.H., S.A. promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Don Gabriel , Doña Irene , Don Marcos , Don Ricardo , Doña Rosario y Don Jose Miguel en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º. Que D. Gabriel es en deber a: Disconte Canarias, S.A., 4.093.755 ptas.; a Covenca, S.A., 7.230.471 ptas.; a Litografía A. Romero,S.A., 338.891 ptas.; a Casa Iborra, S.A., 196.364 ptas.; a Jumaco S.C.L., 264.321 ptas.; y a Conenplas C.H., S.A., 273.471 ptas. condenándole a su pago, así como a los intereses legales desde la interpelación judicial en los nominales de Jumaco S.C.L., Conenplas C.H., S.A. y la parte no cambiaria de Disconte Canarias, S.A. y el interés legal incrementado en dos puntos desde las fechas de vencimiento de las letras para los demandantes cambiarios. 2º. La resolución de la donación efectuada por D. Gabriel y su esposa Doña Lucía en fraude de los acreedores citados a favor de sus hijos D. Ricardo y D. Marcos y de sus nietos D. Jose Miguel y Dña. Rosario de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , instrumentada en la escritura de 3 de febrero de 1993 otorgada ante el Notario D. José María Delgado Bello al número 426 de su protocolo, ordenando al Sr. Registrador de la Propiedad nº 1 de Sta. Cruz de Tenerife la cancelación de las inscripciones derivadas de dicha enajenación y las posteriores, si las hubiere. 3º. Que se condene a los demandados al pago de las costas procesales.".

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente, y se terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda acogiendo en todo caso las excepciones alegadas.".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Andrés Rodríguez López en nombre y representación de las entidades mercantiles DISCONTE CANARIAS, S.A., COVENCA, S.A., LITOGRAFIA A. ROMERO, S.A., CASA IBORRA, S.A., JUMACO, S. COOP. LTDA., y CONEPLAS C.H., S.A., contra Don Gabriel , Doña Irene , Don Marcos , Don Ricardo , Doña Rosario y Don Jose Miguel , representados todos ellos por el Procurador, Don Juan Manuel Boutell López declaro que el demandado Don Gabriel adeuda: -a la entidad Disconte Canarias S.A. la cantidad de 4.027.177 pesetas; -a la entidad Covenca S.A. la cantidad de 7.230.471 pesetas; -a la entidad Litografía A. Romero, S.A. la cantidad de 338.891 pesetas; -a la entidad Casa Iborra S.A. la cantidad de 196.364 pesetas; -a la entidad Jumaco S.C.L. la cantidad de 264.321 pesetas; -a la entidad Conenplas C.H., S.A. la cantidad de 273.471 pesetas; y, en consecuencia, condeno al referido demandado a que abone a las compañías citadas las cantidades expresadas, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda a salvo en cuanto a las cantidades documentadas en letras de cambio y que se relacionan en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, respecto de cuyo nominal el referido demandado deberá abonar intereses desde la fecha del respectivo vencimiento calculado al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Declaro rescindida por estar realizada en fraude de acreedores la donación efectuada por Don Gabriel y su esposa Doña Lucía a favor de sus hijos Don Ricardo y Don Marcos y de sus nietos Don Jose Miguel y Doña Rosario , de las fincas registrales número NUM000 , inscrita al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 y número NUM001 , inscrita al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , ambas del Registro de la Propiedad número uno de esta Capital instrumentada en la escritura pública otorgada el 3 de febrero de 1993 ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife Don José María Delgado Bello con el número 426 de su protocolo, y, en consecuencia, ordeno la cancelación de las inscripciones derivadas de dicha donación y de las posteriores, si las hubiere. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en fecha 20 de enero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador, Don Juan Manuel Beautell López, en nombre y representación de Don Gabriel , confirmando íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.".

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María del Angel Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Gabriel , Doña Irene , Don Marcos , Don Ricardo , Doña Rosario y Don Jose Miguel , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, por aplicación indebida del artículo 1291, nº 3º, en relación con los artículos 1294 y 1111 del C.c., y la jurisprudencia emanada de las sentencias citadas. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, por indebida aplicación del art. 7 del Código de Comercio, con violación del art. 1367 del C.c., en relación con el art. 2, punto 2 del C.c. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, con error en la apreciación de la prueba, por violación del art. 1232, párrafo 1º del C.c., en relación con el art. 72, nº 3º de la Ley del Contrato de Seguro y art. 1212 del C.c.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Dña. Mª Luisa Montero Correal en representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Tanto la sentencia de primer grado, que estimó parcialmente la demanda, como la pronunciada en apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, son conformes de toda conformidad, incluso en el tema de la imposición de costas.

Contra el fallo de alzada interpone ahora la parte demandada en recurso de casación conformado en tres motivos, todos amparados en la vía casacional del nº 4º del art. 1692 de la LEC.

El primer motivo estima inaplicados por la resolución del Tribunal a quo, los artículos 1294 y 1111 del Código Civil y de la doctrina de esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo referida a los requisitos de ejercicio de la acción rescisoria - sentencias de 12 de marzo de 1984, 24 de noviembre de 1988, 27 de mayo de 1992 y 28 de diciembre de 1994-.

Se sostiene en el desarrollo del motivo que el ejercicio de la pretensión procesal de cobro en la demanda, se efectúa sin haber cumplido con los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia, relativos a agotar todos los recursos patrimoniales del deudor y de no obtener de otro modo el cobro de sus créditos.

Sigue diciendo el motivo que la donación de unas fincas por ambos cónyuges se realiza tan sólo sobre la nuda propiedad, reservándose el usufructo vitalicio y tal reserva de usufructo destruye la presunción de fraude de acreedores, entendiendo que dichos donantes se han reservado patrimonio suficiente para satisfacer las deudas de sus acreedores. Tal es en síntesis la única y sola argumentación del motivo.

Este motivo ya fue combatido en trámite de admisión por el Ministerio Fiscal por carencia manifiesta de fundamento, pues estamos en presencia de una donación de bienes inmuebles por ambos esposos en favor de sus hijos y cuya donación, aunque los donantes se reserven el usufructo, se presume fraudulenta según el art. 1297,1 del Código Civil. La Fiscalía propuso la inadmisión del motivo, pero el auto de esta Sala de 19 de mayo de 1997, admitió el recurso, "sin perjuicio de que en fase de plenario puedan ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal". Ahora en fase de decisión del recurso han de tenerse en cuenta tales razones de la Fiscalía y por su razón y buen sentido han de ser acogidas. Se señala en el motivo infracción del art. 1111 del Código Civil, cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para el éxito de la acción rescisoria, cuales son la existencia de un crédito contra el dueño del bien enajenado, así como la realización de un acto o contrato posterior que hace salir el bien del patrimonio enajenante y, por último, el propósito defraudatorio de enajenante y adquiriente del bién que sale del patrimonio del deudor. La Sala a quo toma en cuenta la presunción legal del art. 1297,1 del Código Civil, en relación a la enajenación gratuita y a la situación de insolvencia del Sr. Gabriel . La presunción de fraude en las enajenaciones gratuitas es del tipo iuris tantum, que admite prueba en contrario, pero consta, con valor de dato fáctico, la ausencia de toda prueba fehaciente que acredite la alegada inexistencia del fraude de acreedores. Asimismo, está acreditado como hecho probado la insolvencia en que ha incurrido el deudor al realizar la donación de inmuebles, que eran las únicas propiedades con que contaba y el usufructo reservado por los cónyuges donantes es insuficiente a todas luces para cubrir las plurales deudas que tiene contraídas.

La doctrina de esta Sala tiene declarado al respecto que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, siendo suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor o acreedores por la actuación fraudulenta del obligado, siendo esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquel cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan -sentencias de 28 de octubre de 1993, 2 de junio, 31 de octubre de 1994, 2 de junio de 1995 y 15 de junio de 1998, que no exige acreditar la insolvencia del ejecutado-. En todo caso, la determinación de la insolvencia, así como la ausencia o presencia de fraude son cuestiones de hecho y como tales apreciables en la instancia -sentencias de 14 de febrero de 1993, 28 de junio de 1994, 14 de abril y 21 de octubre de 1998-.

Ello hace decaer y perecer el motivo, porque aparece acreditada en autos la situación de insolvencia, como dato fáctico, porque la retención del solo usufructo vitalicio no supone un valor económico que pueda realizarse con facilidad y que presente virtualidad para que los varios acreedores puedan cobrar sus créditos. Basta que el acreedor crea que el deudor es insolvente y así lo aduzca -sentencia de 27 de noviembre de 1991-.

E igualmente se ha declarado el fraude que, por otra parte, se presume por la Ley en todas las enajenaciones a título gratuito, como recoge el art. 1297,1 del Código Civil, presumiéndose fraudulento el acto cuando se enajenan bienes a título gratuito, pues no es justo que haga liberalidades a terceros en perjuicio de sus acreedores, quien carece de bienes para pagar a éstos -sentencia de 21 de noviembre de 1991-.

El motivo segundo aduce indebida aplicación del art. 7 del Código de Comercio y violación del art. 1367 del Código Civil, en relación con el art. 2,2 del Código Civil, que exige el consentimiento expreso del cónyuge del deudor para que los bienes gananciales respondan de las obligaciones contraídas por éste.

El art. 1367 exige el consentimiento expreso del cónyuge no deudor para obligar a los bienes gananciales y modifica la anterior doctrina, que exigía una oposición expresa del cónyuge no deudor para preservar los bienes gananciales de las deudas contraídas por dicho cónyuge. En virtud de tal doctrina, según el motivo, la esposa del deudor, Doña Irene , no está obligada por las deudas contraídas por el marido, al no existir un consentimiento expreso. Esta es la sola y escueta argumentación del motivo.

El Ministerio Fiscal señaló al respecto en el trámite de admisión que la censura jurídica del motivo carece manifiestamente de fundamento, porque la esposa aparece como donante y es en relación a la consecuente rescisión a lo que se refiere la condena civil postulada contra ella.

A más de declarar el carácter ganancial de los bienes objeto de donación y apareciendo probada la inexistencia de oposición expresa de la esposa al ejercicio del comercio por su cónyuge, lo que supone un requisito preciso para que no quedaran obligados a las resultas de dicho ejercicio los bienes comunes de ambos cónyuges -arts. 6,7 y 11 del Código de Comercio- y resultando irrelevante a estos efectos la falta de conocimiento "a fondo" de la marcha del negocio, como acertadamente recoge el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada en esta vía casacional, el motivo tiene que decaer.

No puede decirse que el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife viole el art. 1367 del Código Civil, porque como ha señalado al respecto la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre, es innecesario demandar a la esposa por deudas contraídas por el marido en el ejercicio del comercio, sin oposición de la misma, teniendo para ambos cónyuges dicho negocio naturaleza ganancial -sentencia de 10 de noviembre de 1995-. Igualmente ha recogido la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1993, que el art. 6 del Código de Comercio, reformado por la Ley de 2 de mayo de 1975 sujeta los bienes gananciales a la responsabilidad del ejercicio comercial por uno de los cónyuges, siempre que concurra el consentimiento del otro que no precisa ser expreso, bastando el tácito cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo (art. 7). Ello sucede aquí, porque no consta que Doña Irene haya permanecido separada o no conviviente con su esposo y que fuera ignorante de la profesión a que se dedicaba, tan pública y notoria como la del comercio y que constituía el sustento familiar. No se ha probado que haya dado oposición expresa al ejercicio de tal actividad, que como repite la sentencia aducida, es constitutiva de un negocio empresarial integrado por un conjunto económico al que le asiste la condición de bien ganancial, conforme a los artículos 1316, 1361 y 134,7, 1º y 5º, en concordancia con el art. 1362,4º, 1360 y 1381, todos ellos del Código Civil, pues el régimen matrimonial de sociedad ganancial se proyecta sobre los beneficios o ganancias obtenidas indistintamente por cualquiera de los esposos según el contenido declarativo del artículo 1344.

El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo tercero y último estima error en la apreciación de la prueba con violación del art. 1232,1 del Código Civil, en relación con el art. 72,3º de la Ley de Contrato de Seguro y art. 1212 del Código Civil. Se refiere al ejercicio de la acción judicial de cobro por la cantidad de 4.027.177 pesetas, que efectúa la entidad Disconte Canarias S.A. y sobre la cantidad de 273.471 pesetas que efectúa Conenplas C.H., S.A. y tiene su fundamento en la falta de legitimación directa de dichas Compañías por haber subrogado sus créditos a la Compañía de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución S.A. en virtud de pago de la indemnización convenida por ésta a aquellas, derivadas de las pólizas de seguro de crédito concertadas. Se apoya en la confesión de los representantes de tales entidades. Ya la sentencia a quo señaló al respecto, que falta toda prueba fehaciente de que la titular efectiva de los créditos sea la Compañía de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución S.A., siendo insuficiente la manifestación de que le ha sido satisfecha parte de la deuda o que los procesos de cobro los lleva Crédito y Caución y al no constar que haya tenido lugar la liquidación definitiva y no meramente provisional de la indemnización (fundamento de Derecho cuarto).

Mas cuando pierde totalmente el control casacional el motivo es cuando, si bién afirma que la prueba de confesión no es esencial, si el resto de la prueba puede constatarse con el hecho contrario al declarado en confesión, siendo ésta efectuada por los representantes legales de dichas entidades, es necesario aplicar en toda su extensión el art. 1232 del Código Civil.

Pretender, como hace el motivo, mezclar una nueva valoración de la prueba con la cuestión de si se ha perdido o no la legitimación por el pago de tales créditos, no resulta de recibo. En primer lugar, debe partirse de que no puede presumirse la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor y se precisa que conste con claridad. La sentencia a quo establece que no se ha logrado acreditar la subrogación en los derechos de estas entidades. Pero la falta de prueba y de acreditamiento sobre dichos extremos no arredra a la recurrente, que acude al art. 1232 del Código Civil, relativo a que la confesión hace prueba contra su autor. El fundamento de tal disposición se encuentra en la tradicional y secular experiencia de que nadie confiesa lo que le perjudica, si no es cierto. Pero lo manifestado en la absolución de posiciones por el representante legal de Disconte Canarias S.A., es que "le ha sido resarcida parte de la deuda", y por el de Conenplas C.H., S.A. es "que los procesos de cobro los lleva Crédito y Caución" y de tales contestaciones no puede deducirse, como pretende el motivo, que sean perjudiciales para tales entidades y menos aún que acrediten lo pretendido por la recurrente.

La confesión ya no es la reina de las pruebas, salvo que se preste con el juramento decisorio del art. 1236 del Código Civil - sentencias de 23 de junio y 5 de noviembre de 1983, 13 de abril, 19 de septiembre de 1989 y 17 de septiembre de 1997- y no es por tanto superior a los otros medios probatorios -sentencias de 27 de junio y 5 de noviembre de 1996, 30 de enero y 25 de septiembre de 1997 y 5 de junio de 1998-. Finalmente, la confesión es indivisible y no puede desarticularse en casación respecto a las demás probanzas -sentencias de 18 de septiembre de 1986, 23 de febrero y 10 de abril de 1987, 12 de mayo y 14 de octubre de 1996-.

Mas, aparte de cuanto se ha consignado, tampoco podría prosperar el motivo, porque tan sólo cuando el asegurador ha pagado la totalidad de la indemnización, podrá ejecutar los derechos y acciones de la perjudicada, como recoge el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro. El pago parcial no produce la subrogación, habiendo señalado al respecto la sentencia de 7 de mayo de 1993, que carece de legitimatio ad causam el asegurador que no ha pagado. El pago parcial a que se refiere el confesante, el 50% de la cobertura, es el relativo al último párrafo del art. 70 de la citada Ley de Contrato de Seguro y se entrega, con carácter provisional, y a cuenta de la ulterior liquidación definitiva. El asegurado queda obligado a ceder al asegurador, cuando éste lo solicite, el crédito que tenga contra el deudor una vez satisfecha la indemnización -art. 72,3 de la misma normativa-.

Finalmente y en relación a la otra entidad y a la respuesta de su representante relativa a que los procesos de cobro los lleva Crédito y Caución, no acredita pago alguno, ni menos subrogación y si tan sólo una gestión más o menos oficiosa en favor de la asegurada, pero que no priva a la entidad acreedora de ejercitar las acciones contra las personas responsables.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación de todos los motivos del recurso, implica la de éste con la obligada consecuencia de la imposición de las costas a la parte recurrente y a la pérdida del depósito constituido -art. 1715,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español