Del derecho y del revés. Dificultades en la aplicación de los derechos en España. Especial referencia a la discriminación por razón de sexo

AutorRicoy Casas, Rosa María
CargoUniversida de de Vigo
Páginas239-265

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I Introducción

El presente artículo ha nacido con la pretensión de convertirse, con todas sus limitaciones, en un breve estudio jurídico reflexivo en relación a la eficacia de los valores constitucionales entre los que se encuentra la igualdad, a través de una concepción de la Filosofía del derecho como ciencia teórico-práctica en la que la investigación de dogmática jurídica no tendría sentido sin atención a la jurisprudencia y a la realidad social de la que en buena parte es causa y resultado este trabajo.

A pesar de los mecanismos jurídicos establecidos para la protección de los derechos en españa, especialmente en el caso de los derechos fundamentales, en muchas ocasiones, los concretos medios de tutela previstos no ofrecen al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, por lo que no cabría hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de tales derechos. Su exposición pretende convertirse en una propuesta de lege ferenda que erradique su mantenimiento. Una llamada de atención al legislador y al poder judicial, en cuanto a que existen muchos vacíos legales que deben ser colmados, y una interpretación en ocasiones muy distante del espíritu con el que nacieron muchas normas.

A este problema se añade, en el caso de los derechos humanos, y como ha afirmado Prieto sanchís, de que se han erigido hoy en un concepto tan difundido como difuso. Seguramente ello explica por

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qué los derechos humanos se han convertido en uno de los terrenos más fértiles de la demagogia política 1. Al ser tan amplio, conceptual-mente hablando, su campo de extensión, tienden a perder especificidad, y aumenta como consecuencia su grado de indeterminación.

Del mismo modo, los derechos Humanos constituyen una cierta realidad polivalente 2, o, según Perez Luño, un «paradigma de equivocidad» 3. En este sentido, y en relación con el ejercicio del poder político y su aviesa utilización, comparto con Blázquez-ruiz en que asistimos a una manifiesta y progresiva devaluación de la fuerza significativa de los derechos humanos, así como de su carácter vinculante 4. A lo señalado, puede añadirse algunas cuestiones relativas a la propia aplicación de la ley en la actualidad.

II La protección de los derechos fundamentales. Especial referencia al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo

Si bien es cierto que en sus orígenes el órgano de aplicación no debía de realizar más distinciones que las presentes en la norma que aplicaba, de modo que la interpretación y aplicación del derecho resultaba una tarea puramente mecánica consistente en la subsunción del caso concreto en la norma general 5, identificándose en la práctica con el principio de legalidad, en la actualidad esta concepción de la aplicación de la ley ha sido superada. Ya no se entiende como una mera operación lógico-deductiva, sino como una actividad compleja en la que el intérprete goza a menudo de un amplio margen de apreciación 6. No obstante, esta nueva «perrogativa» no supone la eliminación de la anterior, sino que opera de manera extensiva, ayudando a la solución de supuestos como los señalados, en los que el precepto normativo no siempre se muestra con suficiente claridad; en unos casos porque el carácter general de la letra de la Ley deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el órgano judicial tiene que elegir uno para

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el supuesto de hecho que se le ha planteado; en otras ocasiones, porque la misma se muestra insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el órgano judicial se convierte en intérprete inmediato de la constitución 7.

El propio Tribunal constitucional, en reiterada jurisprudencia 8, se ha mostrado contrario a que el aplicador realice su interpretación de la norma de tal manera que la misma simplemente coincida sin más con el criterio de obediencia y sometimiento a la legalidad y no como manifestación de la igualdad ante la ley, conquista del estado liberal consagrada por el art. 14 ce. Si ello no fuera así, el TC no habría podido dar amparo directo a ningún particular por violación administrativa o judicial de tal derecho, habiéndose debido limitar todo lo más, eventualmente, a revisar las leyes en las que se hubiera violado el principio de legalidad o el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 9 que se recoge de manera especial en el art. 9.3 ce 10 y que está excluido del recurso de amparo. Ese margen de apreciación del juzgador, indisociable a su función, es imprescindible dada, entre otras, a la dinamicidad histórica del derecho; La historicidad es inseparable de la tarea jurídica de hacer justicia 11. No obstante, para ello tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados 12.

Ahora bien, la dinámica constitucional y el estado de derecho no alcanzan su plenitud cuando los jueces desarrollan un protagonismo excesivo, sino cuando cada pieza del «motor constitucional», como lo llama Loewenstein, cumple su función; o, traducido al lenguaje más llano, «cada palo aguanta su vela» 13. Por ello tampoco ha de confundirse la discrecionalidad aquí permitida con la arbitrariedad, entendiendo por arbitraria, aquella resolución no fundada en razones jurídi-

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Camente permitidas o que se apoye en alguna de las causas de discriminación prohibidas por la constitución.

Asimismo, aunque sucinta, debemos partir, para dicho análisis, de una comprensión de los derechos, con especial atención a los denominados derechos fundamentales. El término «derechos fundamentales», droits fondamentaux, tiene su génesis en el movimiento revolucionario que condujo a la declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 en Francia. Quizás ello se explica a razón de que se da un estrecho nexo de interdependencia, genético y funcional, entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales 14. su propia amplitud y la autenticidad de su recepción dependen de su interrelación con éste, de modo que cuanto más intensa se revela la operatividad de este modelo de Estado, mayor es el nivel de tutela de los derechos fundamentales 15.

El Título i de la constitución se titula «de los derechos y deberes fundamentales» (arts. 10-54) y concretamente, siendo de capital importancia su capítulo segundo titulado «derechos y Libertades» (arts. 14-38). Un Título de enorme importancia por cuanto en él se regulan los derechos y libertades y se establecen los principios en que se asienta la constitución y que han recibido, junto con el Título Preliminar, la denominación de «parte dogmática». Este capítulo se compone de dos secciones tituladas «de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» y «de los derechos y deberes de los ciudadanos». Pese a que el artículo 14 sirve de pórtico a la sección primera, no aparece incluido en la misma, pero ello no ha de resultar relevante para objetar su carácter de derecho fundamental autónomo. De prevalecer esta interpretación restrictiva de los derechos fundamentales, se negaría tal condición a un importante grupo de derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional 16.

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También se adscribe su carácter al de derecho fundamental, por la garantía reforzada que ostenta en virtud del artículo 53.2 ce para su reconocimiento ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal constitucional, al ser compartida dicha tutela con los demás derechos contenidos en la sección 1.ª del capítulo segundo «de los derechos fundamentales y las libertades públicas» 17.

Siguiendo a Pérez Luño, los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con la que cuentan los ciudadanos de un estado de derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se oriente hacia el respeto y promoción de la persona humana; en su estricta dimensión individual, estado liberal de derecho, o conjugando ésta con la exigencia de solidaridad corolario del componente social y colectivo de la vida humana, estado social de derecho 18.

En todo caso, sea cual fuere la modalidad de estado, el catálogo de derechos y libertades que la constitución incorpora es la expresión de la reserva de Poder que se hace la sociedad a sí misma y en la que no puede entrar el legislador ordinario. Están por encima de la democracia, fuera del pluralismo y del debate político porque son exigencia de la dignidad de cada ser humano. De esta manera, la propia constitución puede regularlos, concretarlos o desarrollarlos, pero en ningún caso desconocerlos, limitarlos o vaciarlos. De ahí también, la especial protección de la que se les dota a los derechos fundamentales.

Las garantías generales parecen estar recogidas en el propio artículo 1.1 ce que configura al estado español como un estado social y democrático de derecho. Son los principios que definen el estado y sin los cuales difícilmente los derechos pueden conseguir una cierta efectividad jurídica por las garantías que implican su reconocimien-

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to 19. También, para la defensa de los derechos fundamentales, la constitución ha dispuesto que «todos los españoles tienen los mismos derechos y...

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