Reventa de software de segunda mano. Estado de la cuestión en la Unión Europea tras la sentencia UsedSoft c. Oracle International

AutorGemma Minero Alejandre
CargoProfesora Ayudante de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas161-181

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I ¿qué implica y qué problemas plantea la licencia de software de segunda mano?

Resulta sorprendente que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -en adelante TJUE- en materia de protección de programas de ordenador no se haya forjado sino a partir de 20101. Hemos tenido que esperar casi dos décadas después de adoptarse la Directiva que armonizaba la tutela de este producto tecnológico. Sin embargo, las sentencias recaídas hasta la fecha no han dejado indiferente a la doctrina2. La última de ellas, en el asunto UsedSoft c. Oracle International es, sin lugar a dudas, la más controvertida de todas3. En ella se analiza el negocio de la venta de software de segunda mano4y, en particular, la posibilidad de entender agotado el derecho del autor del programa de ordenador una vez éste licencia el uso de una copia de su producto, recibiendo con ello el pago del correspondiente precio5. Las conclusiones a las que llega el TJUE son reveladoras de su

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conocimiento de la evolución del mercado de los programas de ordenador y, sobre todo, de los proyectos -más presentes que futuros- de la comercialización on-line de software. El objetivo de este artículo es situar la problemática que plantea la licencia de segunda mano de este tipo de productos desde el punto de vista de la propiedad intelectual y analizar los beneficios y/o las desventajas de la interpretación sostenida por el TJUE, atendiendo al funcionamiento actual de este sector tecnológico.

El caso que analizamos en este trabajo trata, por tanto, de la transferencia de licencias de segunda mano con carácter profesional, esto es, por medio de una compañía dedicada a adquirir estas licencias del primer licenciatario -de la persona que contrata la licencia de uso con el titular de los derechos de explotación del programa de ordenador- y venderlas a personas interesadas en su uso, de manera individual, con independencia de que la primera licencia otorgada por el titular originario de los derechos fuera dirigida a grupos de personas, y no a un único individuo. Llama la atención que el número de litigios planteados a nivel nacional en relación con este negocio sea aún hoy bastante reducido. Sin duda, ello se debe a que la mayoría de transmisiones de licencias de uso se llevan a cabo saltándose este intermediario, de manera directa entre el interesado en ceder el uso de un programa de ordenador que ya no utiliza y/o de una licencia que nunca utilizó pues se refería a un número de usuarios mayor que el efectivamente necesitado, por un lado, y la persona interesada en hacerse con una de estas licencias de uso, por otro. Este último tipo de reventa de licencias no ha sido objeto de persecución masiva por parte de las compañías de software. Éstas están más preocupadas por el impacto económico negativo que las reventas mediante empresas intermediarias suponen en su mercado. Sin duda, las licencias pactadas directamente entre individuos tienen un menor potencial para perjudicar sus expectativas6.

A la hora de entender cuál es el problema que se plantea es necesario dedicar unas líneas a los hechos que dieron origen al litigio llegado finalmente al TJUE. Oracle crea y comercializa programas de ordenador mediante licencias de uso, de carácter oneroso y sin limitación temporal, cuyas copias se descargan desde su propia página web. En concreto, las licencias controvertidas en el litigio eran licencias para grupos mínimos de 25 usuarios7.

Este tipo de programas funcionan con arreglo a la modalidad cliente/servidor, lo que implica que, concedida la licencia, el software se almacena en un servidor del cliente para permitir que un determinado número de usuarios puedan acceder al mismo descargando la copia en la memoria principal de sus estaciones de trabajo. Por tanto, Oracle no entrega copia física alguna de sus programas de ordenador. Es a petición del cliente, y nuevamente de

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manera onerosa, como esta compañía facilita copias de su software en formato CD-ROM o en DVD8. Además, respecto de la licencia on-line, Oracle, como el resto de empresas autoras y distribuidoras de software, comercializa sus productos haciendo una diferenciación un tanto artificial entre la operación de descarga gratuita de la copia del programa de ordenador desde su página web y la posterior concesión onerosa de la licencia de uso de éste, a los efectos de tratar de enmascarar la naturaleza de este tipo de contratos9. Con ello, trata de argumentar que esta operación no supone en ningún caso una transferencia de la propiedad del software, dada la gratuidad de la descarga, y la calificación como servicio de la licencia de uso, ésta sí onerosa. El carácter artificial de esta diferenciación se debe a la interdependencia entre el acto de descarga y la concesión de una licencia de uso, pues ninguna copia descargada podrá utilizarse si no se dispone de una licencia. Adicionalmente, se puede celebrar un contrato de mantenimiento, de manera que el usuario podrá descargar de la página web de Oracle versiones actualizadas del software -updates- y programas de subsanación de errores -patches-.

Siguiendo la práctica habitual -y el lenguaje estándar- de este tipo de contratos, en el epígrafe referido a la identificación de los derechos concedidos al usuario, la compañía de software se cuida mucho de introducir siempre una cláusula del estilo: "Con el pago de los servicios tendrá, exclusivamente para sus operaciones profesionales internas, un derecho de uso indefinido, no exclusivo y no transferible para todos aquellos productos y servicios que Oracle desarrolle y le ceda basándose en el presente contrato". Por tanto, la discusión se centra en la determinación de la eficacia de este pacto de no transferencia de derechos de uso del programa de ordenador a terceros -o, por el contrario, el derecho de todo adquirente a transferir su propiedad a terceros-.

Por su parte, UsedSoft comercializa licencias de segunda mano de los programas de ordenador diseñados por Oracle. Para ello, adquiere dichas licencias de los clientes de Oracle cuando éstas no han sido empleadas por el número total de usuarios para los que la licencia fue concedida, de manera que las licencias sobre las que surge el litigio no son unipersonales, sino dirigidas a un determinado número -generalmente elevado- de sujetos que van a ser beneficiarios de ella, cuya identidad dependerá de la elección del licenciatario10. Por ello, estas licencias generalmente tienen como destinatarios originarios empresas.

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En el caso concreto, Oracle ofrecía licencias para grupos mínimos de 25 usuarios cada una. La empresa que necesitase instalar el software en 26 ordenadores habría de contratar dos licencias con Oracle. Los otros 24 permisos sobrantes los cedería a UsedSoft y ésta se encargaría, a su vez, de licenciar individualmente cada una de esas 24 autorizaciones de uso.

Tras la demanda de Oracle, el Landgericht de Múnich I ordena a UsedSoft poner fin a sus prácticas11. El posterior recurso de apelación interpuesto por esta segunda compañía es desestimado12y cuando el asunto llega al Bundesgerichtshof, éste decide plantear cuestión prejudicial de interpretación al TJUE13. En esencia, se pregunta si este tipo de licencias con descarga on-line puede equipararse a las tradicionales ventas de soportes físicos de copias de programas de ordenador, de cara a entender extinguido el derecho del autor del software con la primera venta y, con ello, ser posible su sucesiva reventa sin necesidad de autorización alguna por el primero. Asimismo, y para el supuesto de ser positiva la respuesta a la primera cuestión, el tribunal alemán pregunta si los sucesivos adquirentes podrán ser tenidos por "adquirentes legítimos" y serles aplicables los beneficios que la Directiva de programas de ordenador contempla para éstos14. A pesar de los anteriores pronunciamientos del Bundesgerichtshof sobre la materia, de su sentencia de planteamiento de cuestión prejudicial se infieren ciertas dudas acerca del incumplimiento contractual del pacto de no transmisión de la licencia y sobre la eficacia que debe darse al concepto de adquirente legítimo y a sus derechos, teniendo en cuenta que el precepto transcrito en la anterior nota al pie de página comienza señalando que los beneficios de este adquirente legítimo se entienden sin perjuicio de las "disposiciones contractuales especí?cas" que puedan existir15. El origen de

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estas dudas se debe a la escueta regulación de esta materia en la Directiva de programas de ordenador16y la aparente contradicción o, por lo menos, a la falta de coincidencia con la Directiva de armonización de los derechos de autor en la sociedad de la información -en adelante, DDASI-17.

II ¿qué significa la regla del agotamiento y cuál es el estado actual de su regulación europea?

Con origen alemán y norteamericano, el principio del agotamiento del derecho de distribución del autor limita este derecho a la primera venta del producto18. Realizada dicha venta por el propio titular del derecho o por un tercero con el consentimiento del primero, éste no podrá controlar -ni prohibiendo ni teniendo que autorizar previamente- las sucesivas transmisiones de la propiedad. Con ello se busca lograr un equilibrio entre la necesidad de proteger los derechos de propiedad intelectual, que en principio confieren el monopolio de la explotación de la obra a su titular, y las exigencias de la libre circulación de...

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