STS 1335/2001, 19 de Julio de 2001

La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia en la que condenaba a Humberto como autor responsable de un delito de revelación de secretos tipificado en el art. 367 C.P. de 1.973; a Cosme , como autor de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el art. 404 bis c) del anterior C.P.; a Ramón , como autor de un delito de cohecho y otro de falsedad en documento mercantil tipificados en los artículos 391 y 303 en relación con el 302.1º y 9º C.P. "y sus correlativos del C.P. de 1.995" de 1.973, respectivamente; y a Carlos Miguel , como responsable de un delito de cohecho en concepto de encubridor y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos.

RECURSO DE Humberto

Comienza este recurrente su alegato impugnativo formulando un motivo de casación al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., en el que denuncia la vulneración de los artículos 9.3, 10.2, 14 y 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1.966, y el art. 21.1 del Protocolo de Roma de 4 de noviembre de 1.950 del Convenio Europeo de los Derechos del Hombre. Sostiene el motivo que todas estas infracciones se habrían producido por haberse privado a los condenados al derecho a la doble instancia, argumentando que la estructura del recurso de casación que establece nuestro ordenamiento genera la "... imposibilidad de que el Tribunal Superior pueda examinar con toda la amplitud que requiere la llamada doble instancia, revisando la totalidad de lo actuado por el Tribunal de instancia, y dejando a éste practicamente inatacable en relación de los llamados Hechos Probados, que en definitiva es el sustento de toda la actividad probatoria que determinará la calificación jurídica y el fallo .....".

En realidad, el derecho a la doble instancia no viene recogido en el Convenio Europeo de los Derechos del Hombre, sino en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en cuyo art. 14.5 se estipula que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que "el fallo condenatorio y la pena" impuesta, sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley. El Tribunal Constitucional de nuestro país se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la adecuación del recurso de casación previsto en la L.E.Cr. a las exigencias del Pacto y, tras declarar que el art. 14.5 del Pacto de Nueva York no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, ha mantenido la constitucionalidad del proceso penal español y ha reiterado que el recurso de casación cumple con la exigencia de la intervención de un Tribunal Superior requerida por el repetido art. 14.5 del Pacto invocado por el recurrente (véanse, SS.T.C. de 5 de julio y 14 de diciembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 3 de octubre de 1.994 y 28 de octubre de 1.997).

Es bien cierto que el Tribunal Constitucional, que en su sentencia de 24 de febrero de 1.998 insiste en que el derecho a la revisión por un Tribunal Superior se refiere expresamente al fallo condenatorio y a la pena, pero no a cualquier incidencia procesal y reafirma su criterio de que nuestro recurso de casación cumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto; siendo ello cierto, decimos, también lo es que el Alto Tribunal ha expuesto que este Tribunal Supremo realice una interpretación flexible y abierta del marco del recurso de casación a fin de conseguir una mayor efectividad del derecho al recurso (véanse SS.T.C. de 20 de junio de 1.994 y 16 de mayo de 2.000), en armonía con el criterio que esta Sala venía ya manteniendo al respecto elaborando una doctrina mediante la cual se extiende y se amplía su conocimiento en su función revisora de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales inferiores, tal y como puede constatarse en infinidad de precedentes jurisprudenciales en los que, al amparo de la invocación de la presunción de inocencia, esta Sala analiza y fiscaliza no sólo la existencia de prueba con suficiente carga incriminatoria, sino también la validez o legitimidad de la prueba de cargo y, especialmente, verifica si el resultado valorativo de esos elementos probatorios efectuado por los jueces a quibus, se acomoda a criterios de racionalidad, de lógica y de experiencia común, lo que pone de manifiesto la intensidad de la función revisora de las pruebas practicadas en la instancia como elemento básico de la sentencia condenatoria que se recurre en casación.

En suma, partiendo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la práctica en que se desenvuelve el recurso de casación, la doctrina de este Tribunal Supremo ha sostenido que la estructura de dicho recurso no colisiona con las exigencias del art. 14.5, tan repetido, del Pacto de Nueva York en cuanto al derecho a la doble instancia. Así, la STS de 30 de abril de 2001, exponente fiel y recientísimo de dicha doctrina, después de subrayar que el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no requiere un nuevo juicio con repetición de las pruebas, sino sólo que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior, cita el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previsto al de casación.

Y, en la misma línea recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2.000 y 22 de junio de 2.000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo cual, este primer motivo debe ser desestimado al no haber tenido lugar las vulneraciones que se denuncian.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia también la infracción del art. 24.1º y 2º C.E., en relación con sus artículos 5 y 9 y con los artículos 266 y siguientes concordantes de la L.E.Cr., por haberse iniciado el proceso penal en virtud de una denuncia anónima.

Aduce el motivo, resumidamente, que la Ley Procesal Criminal no contempla la posibilidad de que el procedimiento judicial se ponga en marcha a partir de un anónimo, sino que, por el contrario, la denuncia que se regula en los arts. 266, 267 y 268 requieren la identificación del denunciante y sólo una denuncia formulada conforme a las exigencias formales legalmente establecidas puede servir los efectos propios de la misma, subrayando que las anónimas "... no pueden producir los efectos de las denuncias, pero, además, no pueden ni siquiera tomarse en consideración para que el Juez de Instrucción incoe de oficio el procedimiento preliminar judicial". De todo lo cual, concluye reiterando la nulidad de todo lo actuado que ya había postulado en la instancia.

La Sala de casación no comparte la opinión del recurrente porque consideramos -en línea con la que entendemos doctrina científica mayoritaria- que la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima (técnicamente "delación", sinónimo de "acusar", que puede definirse como "el hecho de revelar a la Autoridad judicial, o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito, designado al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el anonimato") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie", de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito.

Adviértase, por otra parte, que el art. 269 L.E.Cr. únicamente prevee el rechazo de la denuncia cuando ésta fuese "manifiestamente falsa", esto es, cuando los hechos denunciados carezcan plena y absolutamente de verosimilitud, y también cuando éstos no revistieren caracteres de delito, de suerte que si no concurre ninguna de estas dos circunstancias, el Juez deberá proceder a cumplimentar al mandato legal que en el mismo precepto le exige "la comprobación del hecho denunciado".

Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de los procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia anónima formulada ante las autoridades policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 L.E.Cr. Así, y de entre numerosos precedentes, podemos citar, a mero título de ejemplo, la STS de 7 de diciembre de 2.000 que, de manera sintética, pero sumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida al afirmar que "... una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia nauraleza, efectividad alguna como prueba de cargo".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2.000, respalda la legalidad del proceso penal incoado por el Juez de Instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia anónima, argumentando dicha resolución que "el anonimato de una denuncia verosímil -sea verbal o escrita- no exime su comprobación por el funcionario policial [nosotros añadimos, o judicial, a tenor del citado art. 269 L.E.Cr.] que la reciba".

Y también se ha pronunciado esta Sala en relación a las denuncias anónimas recibidas directamente por la Autoridad judicial y que motivan el inicio del procedimiento judicial. "Ad exemplum", valga citar la STS de 11 de octubre de 1.994 que sostiene la intrascendencia "... de haber llegado la "notitia criminis"" al instructor -obligado a actuar incluso de oficio- a través de una denuncia anónima ....", pues, ".... nada de lo citado constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba".

En suma, si el Juez de Instrucción no entendió inverosímil los hechos denunciados, ni excluyó que los mismos carecieran de tipificación penal, su decisión de iniciar las Diligencias Previas no cabe reputarla de "actuación judicial clandestina e ilícita" como infundadamente la califica el recurrente y generadora de la nulidad radical del proceso que se postula, y ello por más que se prescinda del exacerbado formalismo en el que el motivo se refugia.

El reproche debe ser desestimado.

Por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia ahora la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el art. 24.2 C.E. La censura descansa en el hecho de que existiendo desde el inicio del proceso razones para la imputación de Jesús -Consejero de la Junta de Andalucía y, por tanto, aforado- el Instructor prolongó injustificadamente las actuaciones durante tres años, y sólo atribuyó a aquél la condición de imputado cuando ya había dejado de ser consejero y, en consecuencia, perdido el fuero.

La primera cuestión que debemos abordar es la reticencia manifestada por el Ministerio Fiscal a la legitimación del recurrente -que no fue nunca aforado- a reclamar un derecho de tercero, un derecho ajeno a la parte impugnante. Cabe señalar a este respecto la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional (entre otras, SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993) y de esta misma Sala, de 6 de junio de 1.997 y 8 de julio de 1.998, según la cual la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, pero que la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima o al titular del derecho infringido, sino también a quien ostente aquél interés legítimo, categoría más amplia que la de "derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico que debe ser valorado en cada caso.

Aplicando este criterio al caso presente, entendemos que, al menos desde una perspectiva formal, el derecho del aforado a ser enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se anudaba al de los demás acusados en la misma causa, razón por la cual el derecho del aforado afecta de manera directa al interés concreto, específico y cualificado del resto de los acusados. Otra cosa es determinar si realmente se ha producido el quebranto en el derecho o interés legítimo que se denuncia.

El contenido, extensión y efectos del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley debe examinarse desde diferentes ángulos. En primer lugar es cierto -como sostiene el Fiscal- que ya el Tribunal Constitucional en su veterana Sentencia de 22 de marzo de 1.985 vinculaba este derecho a la exigencia de que el órgano jurisdiccional haya sido creado previamente por una norma jurídica, esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva la actividad o proceso judicial, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, y que su titularidad y composición esté determinada legalmente con las debidas garantías de independencia e imparcialidad.

También es verdad que -continuando con la línea argumental del Ministerio Público- las normas que conducen a la determinación del Juez o Tribunal, entroncadas en el art. 24 C.E., no se limitan sólo a las que establezcan los límites de la jurisdicción y la competencia de los órganos jurisdiccionales, sino que también comprenden las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez o Tribunal en relación con un concreto asunto, entre las que sobresalen la de imparcialidad, que se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad (STC de 12 de julio de 1.982). De donde concluye afirmando que la efectividad del derecho invocado "no queda afectada por las cuestiones relativas a la atribución de competencias entre órganos judiciales". Es claro que todas estas exigencias, notas y características concurrían tanto en la Audiencia Provincial como en el Tribunal Superior de Justicia, cuya jurisdicción y competencia es la que se demanda en el motivo. De ahí que la tarea de esta Sala consiste ahora en discernir si el enjuiciamiento realizado por la Audiencia Provincial ha vulnerado el derecho del recurrente y, a tales efectos, debemos significar que tal infracción se produce cuando se constate efectiva y realmente que han quedado quebrantadas las disposiciones legales que atribuyen la función jurisdiccional para el caso concreto a un determiando órgano y le haya sido hurtada esa función de manera arbitraria, ilegal o injustificada.

Y es en este punto donde el motivo carece de fundamento. Desde un punto de vista puramente objetivo, porque no habiendo adquirido la persona aforada la condición de imputado sino meses después de perder aquel carácter, la pretensión de que todos los acusados fueran enjuiciados por el T.S.J. de Andalucía es insostenible. Y, siendo el recurrente consciente de esta incuestionable realidad, trata de fundamentar su reproche alegando una grave y arriesgada censura a la actividad del Juez de Instrucción a quien viene a criticar por una prolongación artificial de la instrucción del procedimiento en relación con el aforado a quien sólo se imputó una vez dejó de serlo cuando -a juicio del recurrente- existían con anterioridad razones suficientes para efectuar la imputación antes de perder aquella condición de aforado, lo que hubiera determinado la necesidad legal de que el T.S.J. de Andalucía se hiciese cargo del proceso. Esta Sala no puede acoger el argumento del recurrente. El extenso y pormenorizado análisis de las actuaciones que efectúa aquél para fundamentar que " .... en julio de 1.992 todos los elementos que han servido para la imputación y condena [sic: el aforado fue absuelto] estaban en poder del Juzgado Instructor, y las declaraciones posteriormente celebradas pudieron hacerse en un plazo inferior a los 6 meses", es una interpretación subjetiva de parte interesada, que realiza una valoración de las concretas diligencias judiciales que indica desde su personal y parcial (como parte procesal) situación en el procedimiento, que no exceden de la simple conjetura o elucubración individual carente de la fuerza probatoria necesaria para sustentar el reproche formulado.

Pero estas alegaciones especulativas del recurrente no consiguen demostrar otra cosa sino que la imputación que en su momento se formuló contra el Sr. Jesús se decidió por la Juez de Instrucción cuando consideró agotada la investigación respecto a la participación de aquél en los hechos objeto del procedimiento y había hecho el suficiente acopio de elementos incriminatorios, siguiendo así, la jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de completar la instrucción por el órgano jurisdiccional ordinario antes de formular imputaciones contra aforados. En este sentido, los Autos de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.998 y 21 de abril del mismo año así lo establecen con meridiana claridad, y en ello insiste la Sentencia del llamado "Caso Marey", de 29 de julio de 1.998 al reiterar la conveniencia y necesidad de que los indicios contra una persona aforada deben haber quedado debida y cumplidamente fundamentados y acreditados en la instrucción para que el Tribunal competente por el aforamiento de aquélla pueda asumir la competencia del asunto. Y, en fecha tan reciente como la de 17 de marzo de 2.001, la sentencia constitucional 69/2001 ratifica este criterio al establecer la necesidad de indicios sólidamente fundados y suficientemente corroborados contra el aforado, ".... dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente".

A la luz de esta doctrina, la irregularidad que se predica en la actuación de la Juez de Instrucción no puede ser acogida cuando la Juez consideró preciso que todos los miembros de la Comisión Técnica prestaran declaración, así como que se practicaran las diligencias oportunas para averiguar el destino del total de las comisiones que se habrían entregado para obtener la adjudicación de obra pública, y sólo después de practicadas éstas, apreció suficiente bagaje inculpatorio para adoptar la decisión de formalizar la imputación.

También al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas que se consagra en el art. 18.3 de la Constitución.

Comoquiera que esta censura se diversifica en distintos frentes impugnativos, será menester estudiarlos separadamente.

Se alega en primer lugar que los Autos judiciales habilitadores de interceptación, escucha y grabación de las conversaciones celebradas a través de los teléfonos intervenidos carecen de los requisitos que garantizan la constitucionalidad de la medida y, en particular, se denuncia la falta de motivación suficiente de los Autos, lo que conllevaría, a su vez, la falta de la debida proporcionalidad de la medida, y que estas irregularidades motivan la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas.

La motivación de una resolución judicial como la que examinamos abarca, fundamentalmente, a dos espacios. Por un lado, la necesidad de que la persona cuyo derecho al secreto de las comunicaciones resulta sacrificado por la medida, pueda conocer en el momento procesal oportuno las razones por la que aquélla fue adoptada por el Juez. Y, en segundo término, pero directamente vinculado con éste, requiere que la decisión judicial exponga los concretos datos materiales y objetivados que avalan el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la intervención telefónica que se acuerda como medio para la comprobación de los hechos delictivos objeto del procedimiento y para la identificación de quienes pudieran intervenir en los mismos. Y, así como es ya pacífica la doctrina según la cual los elementos o datos fácticos mencionados que fundamentan la resolución judicial no tienen necesariamente que quedar reproducidos en el Auto habilitante, sino que basta con que éstos figuren en la solicitud policial que demanda la intervención, porque se considera que el oficio policial donde aquellos datos se contienen forma parte integrante de la resolución del Juez por remisión explícita o implícita, así la determinación de la naturaleza, contenido y alcance de esos datos o elementos que justifican la intervención telefónica, no es en absoluto una cuestión pacíficamente resuelta a pesar de los ríos de tinta que han corrido al respecto, habiéndose hablado de pruebas de la comisión de un concreto delito por persona determinada, de indicios racionales del delito y de su autor, de sospechas fundadas sobre tales extremos, de indicios probables, etc. como presupuestos necesarios para acordar la intervención telefónica como instrumento de investigación sumarial.

Si la prueba es el elemento que sustenta la condena, en cuanto acredita, con exclusión de toda duda, la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado; y si los indicios racionales constituyen el fundamento imprescindible del Auto de procesamiento o del acta de imputación en que se atribuye a una persona, siquiera sea de manera provisional, su intervención en un delito determinado; si ello es así, convendremos en que sería absurdo exigir unas pruebas o unos indicios racionales para adoptar una medida de investigación que precisamente tiene la finalidad de obtener esos indicios y esas pruebas de la realidad del delito que se investiga y de los responsables del mismo.

Lo que antecede en modo alguno significa que la medida de intervención telefónica pueda ser adoptada por el Juez de manera arbitraria o infundada, pues tal actuación quebrantaría la proscripción de la arbitrariedad por los poderes públicos (art. 9.3 C.E.) y la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120 C.E.), sobre todo cuando éstas limitan, restringen o lesionan de algún modo los derechos fundamentales o las libertades del ciudadano. De lo que se trata es de significar que la decisión judicial no vulnerará las exigencias constitucionales a que se refiere el art. 11.1 L.O.P.J. cuando el Juez haya cimentado dicha decisión en la existencia, al menos, de datos o elementos con valor fáctico que configuren una sospecha razonable y racional que justifiquen la apertura de una línea de investigación con la que pretende allegar indicios fundados del delito y de los partícipes y, en su caso, pruebas de cargo al respecto.

En el caso presente, el recurrente concentra su crítica en el primer Auto de intervención telefónica, de 27 de enero de 1.992, que es el que, a primera vista, podría decirse que es el que parece más vulnerable a la censura de falta de motivación. Sin embargo, debe subrayarse que la resolución judicial viene apoyada en dos elementos relevantes. El contenido del propio escrito de denuncia en el que en sus primeras líneas se identifica a Eduardo como una de las personas que participa activamente en las actividades de corrupción que se describen, en la que se da cuenta de la existencia de "intermediarios para la adjudicación de obras y toda la red de carreteras de Andalucía, a las empresas que pagarán un 5% del total del importe total del concurso [que] el Consejero Montañer autoriza la operación y su Director General Ollero, a través de su hermano, pasan la información a dos elementos .... Don Eduardo y Benito , su escudero y hombre de paja en todos estos menesteres. Siempre piden dinero diciendo que es para el partido, pero sabemos que van a parar a sus bolsillos ....." (sic). Aceptada la denuncia por la Juez, en ejercicio de la función decisoria que le otorga el art. 269 L.E.Cr., la Policía le informa del resultado de las investigaciones realizadas a requerimiento de la autoridad judicial, indicando en su oficio de 26 de enero de 1.992 (Folio 14) refiriéndose al citado Eduardo que "por medios confidenciales y solvencia se llegó a conocer su implicación y posterior cobro del porcentaje antes señalado en el concurso convocado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía para el suministro de albúmina a los hospitales andaluces y que fue adjudicado a la empresa del ramo farmacéutico LANDERLAND, previo pago al reseñado de la cantidad convenida. Igualmente se ha constatado en el libro de visitas del Servicio Andalud de Salud (S.A.S.) los numerosos contactos que mantuvo en el organismo su hermano y mano derecha Fermín , sin que exista un motivo aparente y directo de que alguna de sus empresas tenga relación económica y empresarial con la Consejería de Salud. Por lo tanto se le supone una gran relación con altos estamentos políticos, que le posibilita para acceder a una gran fuente de información que posteriormente utiliza en provecho propio, de sus empresas y del Partido Socialista.

"Otro personaje que figura en la denuncia referida al principio de este escrito ha sido identificado como Benito , n/27-4-38 en Sevilla h/Adolfo y Erica , casado, empleado, d/Sevilla, calle DIRECCION005NUM002 A y D.N.I. NUM003 , al cual se le imputa un rápido enriquecimiento a la sombra de Eduardo mediante actividades que de confirmarse serían consideradas todas ellas delitos. Por lo que con respecto al primero como al segundo de los reseñados y para poder concretar y esclarecer completamente lo manifestado en la denuncia se solicita a V.I. la intervención por parte de esta unidad de los siguientes teléfonos" y solicitando la intervención de los teléfonos que se señalan, a lo que accede la Juez de Intrucción por el Auto ya citado (Folio 16) en el que se identifican las personas investigadas, se indica el tipo delictivo y se consignan los teléfonos a intervenir con expresión del modo y manera en que la medida deba llevarse a cabo.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el procedimiento se encontraba en los albores de su existencia, cabe preguntarse si la resolución judicial que se cuestiona fue -como se alega por el recurrente- una decisión caprichosa, infundada en lo absoluto y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. La respuesta de esta Sala debe ser negativa atendiendo a los argumentos hasta aquí expuestos, porque entendemos que la "notitia criminis" de unos hechos delictivos que el Juez estima verosímiles, y la información policial transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisoriamente parece refrendarla, conforman, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas cuya naturaleza presenta a la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento.

Para finalizar este apartado, no parece ocioso expresar la siguiente reflexión: situado el Juez, en la soledad de su responsabilidad, ante el dilema de adoptar o rechazar la medida de investigación que le solicita la Policía, debe optar o por decidir no autorizar la intervención telefónica porque las razones manifestadas por la Autoridad Policial no alcanzan la categoría de prueba ni de indicio de la realidad de la actividad delictiva denunciada, en cuyo caso la experiencia nos enseña que en un alto nivel de probabilidades, el delito -de existir realmente- quedaría impune, ya que el descubrimiento y comprobación de determinadas actuaciones criminales no puede llevarse a cabo de forma mínimamente eficaz sino con el empleo de técnicas de investigación como las intervenciones telefónicas que, además, excluyen en buena medida la posibilidad de que los afectados puedan manipular o destruir pruebas o fabricar coartadas. Pero también puede decidir ordenar la medida cuando el informe policial que la reclama aporta datos objetivados y concretos que configuren una razonable sospecha que justifique la resolución judicial, por más que tales datos no puedan conceptuarse técnicamente como genuinos indicios o pruebas, pero que, en todo caso, despojan a la decisión de la tacha de arbitrariedad que es lo que el ordenamiento proscribe. Pues, en la tesitura en que se encuentra el Juez, apenas iniciado el procedimiento que tiene por objetivo la eventual verificación de unos hechos delictivos como los denunciados a los que el Juez ha concedido verosimilitud, y que por la propia naturaleza del supuesto delito no cabe otra línea de investigación idónea y adecuada, en tal tesitura, la sospecha fundada en los datos aportados por la Policía de la probabilidad de descubrir el delito e identificar a los responsables, avala la adopción de la medida como justificada por racional y razonable en el estadio del iter procesal en que se adopta, lo que destierra el reproche de falta de motivación y de justificación que se cimenta en un exacerbado rigorismo de estos conceptos pero de espaldas a la realidad de la función que la sociedad y la ley encomiendan al Juez. A quien, ciertamente, no le está permitido sacrificar los derechos constitucionales de los ciudadanos (ni tampoco los que no tengan esa naturaleza) de manera innecesaria, injustificada o arbitraria; pero que cuando -como en el caso presente- el juicio de proporcionalidad y necesidad no se sostiene en el vacío, sino que se sustenta en la sospecha objetivada, y racional de conductas delictivas que inquietan gravemente al cuerpo social, que avalan la adopción de la medida, la lesión del derecho fundamental, como sacrificio del ciudadano individual en contraposición al bien común y al interés general de la sociedad, alcanza plena justificación.

Esta censura, pues, debe ser rechazada.

En este mismo motivo se formula otra denuncia distinta contra las intervenciones telefónicas acordadas por la Juez de Instrucción, que también se reputan nulas por la ausencia del necesario control judicial en la ejecución de la medida, que se habría producido al decretarse prórrogas de resoluciones precedentes o nuevas intervenciones sobre la base del contenido de cintas grabadas remitidas por la Policía pero que no eran originales, sino copias de las grabaciones efectuadas, lo que privaría de motivación verdadera y genuina a los Autos judiciales.

De hecho es ésta última, la auténtica cuestión que debemos resolver, porque la falta de control judicial por las deficiencas o irregularidades que puedan producirse en la incorporación a las actuaciones del resultado de las intervenciones telefónicas no constituyen un vicio con relevancia constitucional, sino de mera legalidad ordinaria, ajeno, por tanto, a los efectos establecidos en el art. 11.1 L.O.P.J., y que tendría consecuencias únicamente a efectos de la valoración como prueba válida de esos resultados, en cuanto la falta de control pondría en entredicho la autenticidad y fiabilidad de las grabaciones obtenidas. Es decir, se trataría de deficiencias acaecidas a posteriori de la ejecución material de la medida, y no durante el desarrollo de la intervención propiamente dicha, esto es, durante las operaciones de escucha y grabación de las conversaciones, que es la única posibilidad que el Tribunal Constitucional considera susceptible de que la falta de control judicial tenga rango de inconstitucionalidad, lo que en el caso presente no ha acaecido, pues es claro que el fundamento del reproche, tal y como lo expone el recurrente, es la validez de unas resoluciones judiciales de prórroga de las intervenciones basadas en los datos contenidos en copias de grabaciones, que es cuestión que, en todo caso, afectaría a la motivación, pero no al control judicial de la ejecución de la medida.

Examinadas las actuaciones, hemos verificado que todos y cada uno de los Autos dictados por la Juez acordando las prórrogas, vienen precedidos de los correspondientes Informes Policiales en los que se consignan las razones, datos y elementos fácticos que fundamentan la solicitud. Dichos Informes, en el período que abarcan los Autos a que se refiere el motivo (17 de marzo a 28 de julio de 1.992) se remiten a la Autoridad Judicial juntamente con las copias de las grabaciones realizadas, con las transcripciones de éstas, o con ambas, y es en virtud del examen que realiza la Juez de estos instrumentos lo que justifica y fundamenta la ulterior resolución judicial al corroborar su contenido que la línea de investigación va confirmando, con solvencia y solidez de datos, las iniciales sospechas. Que la Juez de Instrucción no haya dispuesto de las grabaciones originales, no enturbia en absoluto la legalidad constitucional de la decisión en lo que atañe a la motivación de las resoluciones, toda vez que si el contenido de las copias, o de las transcripciones de las grabaciones o, incluso, del oficio policial en sí mismo, ofrecen razones bastantes para acordar las prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas, y en virtud de ellas se dicta la resolución, ésta no puede tacharse de inmotivada o infundada. Otra cosa es que las grabaciones deban ser aportadas a las actuaciones en sus originales para que puedan ser valoradas como pruebas válidas de cargo, pero ésta es una cuestión ajena al reproche que analizamos, que se limita a constatar que las intervenciones telefónicas a que se refiere el recurrente, acordadas por la Autoridad judicial como medio de investigación se encuentran debida y suficientemente motivadas y, por tanto, no se ha incurrido en la vulneración constitucional que se denuncia, ya que -reiteramos- a efectos de fundamentación de la resolución, no existe inconveniente de orden constitucional para que el instructor valore la información que la Autoridad policial le proporciona mediante copias de las grabaciones, transcripciones de éstas u otros medios para decidir la conveniencia de la continuidad de la medida o el cese de la misma, máxime si, como aquí ocurrió, las cintas originales se remitieron en breve plazo después de concedidas las prórrogas, con lo que se hizo efectivo el control judicial del resultado de las conversaciones ya grabadas y se confirmó la necesidad de las prórrogas.

En consecuencia, tampoco esta alegación puede prosperar.

Dentro de este mismo capítulo, el motivo casacional reclama la nulidad de las intervenciones telefónicas por haberse procedido a la transcripción de las cintas originales por parte del órgano jurisdiccional instructor con la asistencia del Fiscal pero no de las defensas de los acusados, lo que habría vulnerado el derecho de defensa al no haber tenido oportunidad de contradicción.

El reproche no puede ser acogido por las siguientes razones. En primer lugar, porque la audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fé pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida ni la Ley procesal -a diferencia de lo que para la apertura de la correspondencia se dispone en el art. 584- exige siquiera la presencia del interesado. En segundo término, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, que accedieron al debate del plenario a través de su audición en el acto del Juicio Oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con toda plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas magnetofónicas originales, independientemente de que éstas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentadas dichas transcripciones (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1.999 y 25 de septiembre de 2.000, entre otras), de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las mismas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes. Y, finalmente, porque en último extremo, si la prueba de cargo utilizada no hubiera sido la audición de las cintas, sino la documental de su transcripción, las defensas podían haber solicitado la reproducción de las grabaciones que estaban a su disposición en el juicio a fin de comprobar si el contenido de esas transcripciones se correspondía o no fielmente con lo que figuraba grabado.

El resto de las alegaciones que se exponen en el motivo quedan fuera del marco del reproche de vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas, pues tanto las reticencias del recurrente a la autenticidad de las bobinas donde están las conversaciones grabadas, como los reparos a la identificación de las voces, exceden del ámbito que cobija la censura casacional por ser, en todo caso, materia propia de la presunción de inocencia. No obstante lo cual, cabe señalar, como acertadamente indica el Fiscal, que las diferentes anotaciones numéricas de las bobinas y sus fechas no ponen en entredicho las garantías de identificación de las cintas escuchadas en el plenario, ni la autenticidad de las mismas, porque tales datos, que en sí mismos no acreditan en modo alguno lo que parece sugerir el recurrente, pueden obedecer a múltiples razones, entre otras, a diferentes criterios de clasificación del material grabado, perfectamente asumibles. Y, en fin, otro tanto cabe decir sobre el juicio de certeza de coincidencia de las fechas de las conversaciones con las que se consignan en la carátula de las cintas, pues esa coincidencia, además de tales anotaciones, viene refrendada por otros elementos probatorios valorados por el Tribunal, como el propio contenido de las grabaciones que proporcionan diversos datos para que el juzgador sitúe el momento en que tuvieron lugar tales conversaciones.

El motivo, en su integridad, debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24.2 y 10.2 C.E., así como el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, "al no haber dispuesto la representación y defensa de Don Humberto de igualdad de armas con la acusación pública y con ello infringiendo el derecho de contradicción y causando indefensión".

Dos líneas argumentales presenta el recurrente como fundamento de la censura formulada:

1. Aduce, en primer lugar que, habiéndose iniciado el procedimiento judicial en virtud de una denuncia anónima en la que se atribuían al acusado determinados hechos, la Juez de Instrucción decretó el secreto de las actuaciones por Auto de 20 de enero de 1.992 por un período de treinta días, que se levantó por Auto de 20 de febrero siguiente, absteniéndose de comunicar a los interesados ni la denuncia ni la apertura del procedimiento hasta seis meses más tarde, vulnerándose así el deber de informar de la acusación a los afectados que establece el art. 118 L.E.Cr., y privando a éstos de la posibilidad de defenderse adecuadamente, pese a que "la condición de imputado nace con la admisión de la denuncia o querella".

   La doctrina de esta Sala acerca del derecho a la defensa en el ámbito del procedimiento Abreviado, en armonía con la establecida por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 135/1989, 186/1990, 128/1993 y 129/1993, entre otras), proclama la observancia de una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 L.E.Cr.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", contemplada en el art. 789.4º L.E.Cr.; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1º y 2º L.E.Cr.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende acreedora de la sanción procesal de nulidad (véanse SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.995, 5 de marzo y 8 de marzo de 1.996, entre otras).

   Proyectando esta doctrina sobre el caso actual, no cabe duda alguna de que la Juez de Instrucción debiera haber informado al acusado de los hechos que se le atribuían, al menos desde que se levantó el secreto del sumario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 118 y 309 bis) L.E.Cr. La cuestión radica en determinar el alcance de esta irregularidad procesal y si la misma ha ocasionado la situación de indefensión que se denuncia, pues no puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. La misma jurisprudencia invocada por el recurrente así lo entiende, cuando expone que "el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal (STC 141/1986) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 C.E. (SS.T.C. 9/1982 y 11/1992)", lo que claramente pone de manifiesto la necesidad de verificar si el retraso en ser informado en el caso que examinamos ha privado al recurrente de poder ejercitar el derecho de defensa. Y la respuesta debe ser negativa, bastando para justificar este aserto con subrayar que no cabe calificar de arbitraria la demora de la Juez Instructora en citar al recurrente en calidad de imputado hasta hacer el acopio de información necesaria para confirmar los indicios de veracidad de una denuncia anónima que inicialmente fue admitida por no considerarla ni inverosímil ni con contenido atípico. Pero, sobre todo, porque, notificada su situación procesal de imputado e informado de sus derechos, aún habrían de transcurrir casi seis años de instrucción hasta que por el Fiscal se formulara acta de acusación, tiempo más que suficiente para que el ahora recurrente ejercitara sin traba de ninguna clase las actuaciones que estimara pertinentes para su defensa en dicha fase procesal. De ello se infiere palmariamente, no sólo que la demora en la imputación al recurrente no fue caprichosa, irrazonable o arbitraria, dado que, salvo la referencia a aquél en el escrito anónimo de denuncia, ninguna actuación judicial se dirigió contra el mismo, sino porque hemos podido comprobar que ningún quebranto a su derecho de defensa se produjo en la fase de investigación previa a la formalización de la acusación. Tan ello es así que el motivo casacional no aporta alegación alguna que concrete la más mínima perturbación del derecho de defensa que se invoca como vulnerado, que se hubiera derivado del retraso en la información al interesado que, por sí mismo - como se declara en la STS de 25 de noviembre de 1.999- resulta constitucional y procesalmente inocuo si no genera indefensión material acreditada. A lo que cabe añadir lo que declara el T.C. al analizar un supuesto similar al presente: "ni siquiera admitiendo lo que afirma el recurrente en relación a cuál fue el retardo en la ilustración de la imputación, cabría estimar la queja. La razón estriba en la falta de constatación de efecto alguno relevante de indefensión, ausencia a la que coadyuva el silencio al respecto de la demanda. Es cierto, en efecto, que el retardo en la comunicación de la imputación puede disminuir las posibilidades de contradicción y de defensa durante la instrucción, y que lo hace en todo caso si la misma finaliza manteniendo al fácticamente imputado en la ignorancia de que lo es, de la razón por lo que lo es y de los derechos que como tales asisten (por todas, SS.T.C. 135/1989, 128/1993, 277/1994). También es cierto, sin embargo, que en el presente supuesto la imputación se formalizó en un temprano estadio de la investigación; que la instrucción previa no fue tomada en consideración por el Tribunal para sustentar la condena, según declaración expresa del mismo; y que, en cualquier caso, tras el conocimiento de la imputación, pudo el recurrente proponer cuantas diligencias considerara necesarias para el desarrollo de su estrategia defensiva, incluida la reiteración de las anteriores a aquél conocimiento (STC de 16 de noviembre de 1.998, nº 220/98).

2. El segundo argumento impugnativo aduce la vulneración del principio de contradicción como manifestación del derecho de defensa por las "irregularidades en la incorporación de las cintas y grabaciones a las actuaciones judiciales", pero el desarrollo de la censura no consiste sino en reiterar las alegaciones formuladas en el motivo Cuarto respecto a la no presencia de los Letrados defensores de los acusados en la diligencia de selección y transcripción de las grabaciones efectuadas por la Policía con autorización judicial. A la respuesta que a este reproche se ha dado en el epígrafe octavo de esta resolución, nos remitimos ahora, no sin consignar dos observaciones: 1) que la queja del recurrente porque "ninguna de las cintas ni sus transcripciones .... han podido ser escuchadas y mucho menos seleccionadas en el período de instrucción por los interesados afectados", es una censura insostenible en tanto no se demuestre que éstos solicitaron de la Juez de Instrucción la audición de las grabaciones y la lectura de las transcripciones y les fuera denegada dicha petición, pues, levantado el secreto del sumario, ningún impedimento existía para que las defensas pudieran tomar conocimiento de las actuaciones judiciales; y 2) reiterar que la prueba de cargo no fueron las transcripciones, sino el contenido de las grabaciones en sí mismas, de manera que el derecho a la contradicción se ejerció o se pudo ejercer en el acto del Juicio Oral donde se practicó la actividad probatoria con la audición de las grabaciones.

Los dos motivos siguientes que formula este coacusado denuncian respectivamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia recurrida, y del principio de presunción de inocencia, por adolecer la sentencia de prueba de cargo válida y suficiente que avale el pronunciamiento condenatorio. Dada la íntima relación entre ambos reproches, a los que se alude en uno y otro motivos, los analizaremos conjuntamente.

En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, lo que tal derecho fundamental comporta, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del T.C. 32/1982; 26/1983, de 13 de abril; 90/1983, de 7 de noviembre; 89/1985, de 19 de julio; 93/1990 de 23 de mayo; 96/1991, de 9 de mayo; 7/1992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichas resoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables.

Así, se dice en la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1.998 que, "A) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución debidamente motivada (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril 1.995 RJ 19953535) como ha recordado también el Tribunal Constitucional (Sentencias 36/1989, de 14 febrero RTC 198936); 14/1991, de 28 de enero RTC 199114); 122/1991, de 3 de junio RTC 1991122); 13/1987, de 5 de febrero RTC 198713), motivación que evita la arbitrariedad de la resolución, mostrando a las partes cuál es el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial, y posibilitando su impugnación razonada, mediante los recursos procedentes. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aunque sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta.

"B) Por lo que se refiere específicamente a las sentencias la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril y 27 de junio 1.995 RJ 19953535 y RJ 19958438), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

"C) La motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, según la doctrina jurisprudencial vigente (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero 1.992 RJ 1992 1010), y Sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985 RTC 1985174 y RTC 1985175) y 12 y 14/1991 RTC 199112 y RTC 199114) cuando las razones de la concreta decisión se deducen sin dificultad alguna del conjunto de la resolución, o por remisión (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1992 RTC 199227), pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver".

Por lo que a la presunción de inocencia se refiere, insistentemente viene declarando esta Sala que es un derecho fundamental de toda persona que establece la presunción "iuris tantum" de su inocencia que sólo puede ceder ante una prueba válidamente obtenida, es decir, practicada con rigurosa observancia de las garantías y formalidades constitucionales y procesales establecida, que sea de cargo, o lo que es lo mismo, que presente un contenido incriminatorio respecto a la realidad del hecho imputado y a la participación del acusado en el mismo, y, por útlimo, que haya sido valorada por el juzgador con arreglo a las máximas de la lógica, de la experiencia y del sano criterio humano lo que supone la racionalidad del resultado valorativo. También hemos reiterado hasta la saciedad que la revisión casacional de esta Sala cuando se alega la infracción de la presunción de inocencia consiste en verificar la concurrencia de estos requisitos, sin posibilidad de enmendar o rectificar la valoración de las pruebas que haya efectuado el Tribunal sentenciador que es el único a quien la Constitución y la Ley Procesal asignan en exclusiva dicha función (artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) como consecuencia de la insuperable ventaja que significa la inmediación con la que el juzgador presencia la práctica de las pruebas y de la que carecen los órganos jurisdiccionales revisores en casación o en amparo, con la única excepción de la prueba documental que, por su propia naturaleza, no está afectada por la inmediación y puede ser valorada atendiendo únicamente a su material y objetivo contenido (por todas; STS de 24 de abril de 2.001).

Pues bien, la sentencia impugnada atiende a las exigencias de la motivación que han quedado consignadas según se comprueba al examinar el fundamento jurídico Tercero, en el que se pormenorizan los elementos probatorios sobre los cuales ha formado el Tribunal a quo su convicción acerca de los hechos que declara probados (motivación fáctica), y, de seguido, expone los razonamientos jurídicos en virtud de los cuales efectúa la subsunción en el precepto penal aplicado (subsunción jurídica). Por lo demás, la lectura del citado fundamento jurídico evidencia el proceso intelectual del juzgador al evaluar las pruebas que menciona como apoyo de la declaración fáctica, sin que pueda tacharse de arbitrario o ilógico ese resultado valorativo cuando la sola reseña del material probatorio resulta suficiente a tales efectos. No puede aducir el recurrente la falta de motivación que denuncia, ni, desde luego, ignorar los motivos o razones por los que la Sala de instancia le atribuye los hechos que se describen en el relato histórico, que le han permitido, como es evidente, articular una impugnación exhaustiva y extensísima contra la resolución condenatoria. Por consiguiente, este reparo no puede ser acogido.

En cuanto a la presunción de inocencia, además de lo dicho, debe significarse que el propio recurrente indica en su alegato impugnativo que la Sala sentenciadora "... ha contado con los siguientes elementos probatorios: a) declaración de los acusados; b) abundante prueba documental; c) grabaciones telefónicas de 43 cintas que suponen 2.328 horas de grabaciones seguidas; d) testifical de 20 testigos en el acto del juicio oral; e) pericial".

Aceptándose, pues, por la parte recurrente la incuestionable realidad de una amplia y variada actividad probatoria, el motivo enfatiza sobre la validez de las grabaciones, de las que dice son la única prueba auténticamente de cargo utilizada por el Tribual a quo, y a las que reputa nulas de pleno derecho por las razones desarrolladas en el cuarto motivo del recurso, alegación que debe ser rechazada al haber desestimado este Tribunal de casación la denunciada vulneración del art. 18.3 C.E. y haber declarado precedentemente que las intervenciones telefónicas no han quebrantado el secreto a las comunicaciones que invocaba el recurrente.

Partiendo de este presupuesto, resulta patente, pues, la legalidad y validez de las grabaciones como prueba de cargo susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado. Y, sobre esta base, debemos considerar que la valoración de este material probatorio por el Tribunal sentenciador en orden a cimentar en el mismo su convicción de la realidad del hecho y de la participación del recurrente en el mismo -único campo al que extiende sus efectos la presunción de inocencia- no puede calificarse de irracional, ilógica o arbitraria a tenor del contenido de las grabaciones que figuran en la motivación fáctica de la sentencia y cuyo significado incriminatorio ha sido ponderado por los jueces a quibus con la libertad de criterio que le otorgan el art. 120.3 C.E. y 741 L.E.Cr.

Por último, no puede prosperar la alegación que hace el recurrente a que las grabaciones donde figuran las conversaciones más incriminatorias (cintas nº 12, pasos 1 al 6 fundamentalmente; y cintas nº 30 y 31), "principal y básico apoyo del convencimiento de la Sala, no es prueba válida......" al no haberse oído en el acto del juicio oral. Por el contrario, revisada el Acta oficial del juicio, en la misma consta que en la sesión celebrada el 22 de noviembre de 1.999 por el Fiscal se solicitó la audición de la cinta 12, en los pasos que se indican. Y aunque, efectivamente no consta que se reprodujeran los pasos 1 a 6 de dicha grabación, es lo cierto que la sentencia afirma expresamente la audición de dichos pasos, por lo que la cuestión no tiene más alcance que el de una mera equivocación omisiva del actuario, por lo demás, habitual y sin especial trascedencia, pues el Tribunal juzga en virtud de lo que ve y oye en el juicio de manera directa e inmediata y no de lo que, con más o menos acierto, figure en el Acta. Así lo tiene reiteradamente declarado esta Sala en numerosas sentencias (SS.T.S. de 16 de junio y 22 de noviembre de 1.999 y de 16 de mayo de 2.000), y muy recientemente en la de fecha 26 de febrero de 2.001 en la que se recuerda que esta Sala ha manifestado que el acta del juicio no es el objeto de la valoración de la prueba al que se refiere el art. 741 L.E.Cr. Por esta razón lo visto y oído por el Tribunal de instancia directamente está fuera del objeto del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública judicial estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. Reproducidas y auditadas las grabaciones de las cintas 12, 30 y 31, la censura carece de fundamento y debe ser rechazada.

Carentes de relevancia las alegaciones en las que el recurrente hace una revisión interesada y subjetiva de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, toda vez que, como es harto sabido, es aquélla una actividad prohibida en casación al suponer una proscrita invasión de la función valorativa del material probatorio que ejerce de manera exclusiva y excluyente el juzgador, debemos concluir que la presunción de inocencia ha quedado legalmente enervada por prueba de cargo válidamente obtenida y valorada racional y razonablemente lejos de la arbitrariedad o el absurdo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El octavo motivo del recurso invoca la vulneración del art. 24.2 C.E. en relación con el art. 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales "por deficiencia en la información de la acusación formulada durante todo el expediente". Fundamento del reproche es la alegación de que cuando el acusado fue citado a declarar se le informó de que la imputación consistía en "haber pasado información a su hermano Cosme sobre la adjudicación de obras públicas y, concretamente, sobre la adjudicación a DIRECCION002 de la obra de Las Pedrizas, habiéndose intervenido a su hermano Cosme 22 millones de pesetas y descubierto su intención de regalar al recurrente una casa en Higueras de la Sierra".

Sostiene el motivo que se trata de una imputación imprecisa por la vaguedad de los hechos que se atribuyen y que, además, no encajan en ningún tipo penal y, en concreto, en el delito de cohecho en que provisionalmente fueron calificados aquéllos. Y aunque en la formulación del motivo no se especifica cuál de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24.2 C.E. que se invoca haya sido vulnerados, lo cierto es que en el desarrollo de la censura se aduce la violación del principio acusatorio.

No es posible acoger la reclamación. No sólo porque ningún quebranto del principio acusatorio ha tenido lugar, ya que dicho principio opera con referencia a la sentencia que pone fin al proceso y, en lo que aquí concierne, supone que el acusado no puede ser condenado por hechos distintos de los que se le atribuyan por las partes acusadoras, de los que haya tenido posibilidad de articular su defensa y que, además, vinculan al Tribunal sentenciador, que no podrá introducir otros hechos nuevos como presupuesto fáctico de la sentencia. Porque lo que determina formalmente el objeto del proceso no son los hechos a que se contrae la actividad judicial en fase de instrucción que pueden sufrir las modificaciones y concreciones que se deriven precisamente del desarrollo de la investigación judicial, sino los que se especifican y concretan en el acta de acusación que, en el Procedimiento Abreviado es la que formulan las acusaciones en el trámite de solicitud de apertura de Juicio Oral, presentando el escrito de acusación (art. 790 L.E.Cr.).

No puede dudarse que en nuestro caso el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación especificaba unos determinados hechos de los que el ahora recurrente tuvo cumplido conocimiento y de los que pudo defenderse sin ningún género de trabas, como así hizo, y que la Sala sentenciadora no se apartó de aquéllos al dictar la resolución que ahora se impugna, ni tampoco alteró la calificación jurídica efectuada por el Fiscal, absolviendo finalmente del delito de cohecho y de tráfico de influencias y condenando por el tipo de revelación de secretos, que también le imputaba otra de las acusaciones.

Pero es que, además de que la imprecisión fáctica de que pudiera adolecer la imputación formulada en fase instructora carece de relevancia por las razones expuestas, lo cierto es que dicha deficiencia no puede estimarse concurrente, dado que los hechos de que fue informado el recurrente como base de su situación procesal de imputado son suficientemente expresivos por más que en el escrito de acusación fueran perfilados dejando intacto su núcleo esencial, y en modo alguno puede aceptarse que a lo largo de los varios años que duró la instrucción del procedimiento el imputado ignorara la actividad ilícita que se le atribuía.

El motivo debe ser desestimado.

Todavía al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., concluye el recurrente sus reproches de naturaleza constitucional denunciando la vulneración del art. 24.2 C.E., en relación con el art. 120.3 "por cuanto se ha seguido un procedimieno sin las debidas garantías". El motivo alude en su desarrollo a cuestiones ya tratadas y resueltas a lo largo de esta sentencia casacional, como son la denuncia anónima como arranque del procedimiento, y la nulidad de las intervenciones telefónicas.

También postula el recurrente la nulidad de los Autos de la Juez de Instrucción de 15 de julio, 15 de agosto, 15 de septiembre y 15 de octubre que declaraban el secreto de las actuaciones, por carecer de la suficiente motivación, alegando que la referencia en aquellas resoluciones a "los nuevos hechos que han resultado de la investigación, a la magnitud e importancia de las diligencias y a las consecuencias que el levantamiento [del secreto] pudiera tener para el éxito de las investigaciones ...." pone en evidencia la falta de motivación que se denuncia.

La motivación de una resolución judicial requiere que ésta se adopte en virtud de una norma del ordenamiento jurídico que la autoriza y que la aplicación del derecho efectuada por el órgano jurisdiccional aparezca razonada en dicha resolución, de manera que el justiciable pueda conocer las razones de la decisión, pero sin que sea exigible una extensión determinada y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso mental que le lleva a resolver en un determinado sentido (entre otras, STC de 24 de octubre de 1.988 y SS.T.S. de 31 de mayo de 1.994, 6 de febrero de 1.995 y 15 de abril de 1.996).

Los Autos de declaración y prórroga del secreto de las actuaciones que se citan en el motivo afectan sin duda al derecho del imputado a conocer e intervenir en la práctica de las diligencias sumariales y también inciden en cierta medida en el derecho de defensa en cuanto a la posibilidad de participar en las actuaciones propias de la instrucción. Esta garantía de conocimiento y participación queda limitada, obviamente, por la declaración del secreto, que suspende temporalmente la misma, impidiendo a la parte conocer e intervenir en la prueba que se practique durante el tiempo en que se mantiene el secreto de las actuaciones. Pero esta limitación no supone la vulneración del derecho de defensa, pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC de 4 de octubre de 1.988), "este derecho encuentra su límite en el "interés de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 de la L.E.Cr. ......", que se justifica en la necesidad de impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, lo que no implica indefensión en cuanto que no impide al interesado ejercitar plenamente su derecho de defensa cuando se deje sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad.

Quiérese decir con ello que la única razón, definitiva y mediata, de la declaración de secreto se encuentra en la necesidad de proteger el buen fin de la investigación que se desarrolla en la fase instructora del proceso como instrumento para conseguir "el interés de la justicia" que se persigue como objetivo final del procedimiento, de suerte que esa razón constituye el fundamento esencial de la decisión judicial aunque no se encuentre expresada explícitamente en la resolución. Por eso, cuando en los Autos de declaración del secreto o de prórroga del mismo el Juez señala "los nuevos hechos que han resultado de la investigación, la importancia de las diligencias y las consecuencias que el levantamiento pudiera tener ....." está exponiendo las razones inmediatas que sustentan la justificación última de la medida, que se encuentra ínsita en la resolución, cual es la evitación de perturbaciones y dificultades que pudiera sufrir la instrucción en caso de que los investigados tuvieran acceso a las actuaciones.

Cosa distinta es que el recurrente, en su parcial y subjetiva percepción de la situación considere que las resoluciones que cuestiona resultaban innecesarias. Sin embargo, debemos dar la razón al Fiscal cuando, al respecto, subraya que "no puede considerarse imprescindible en la motivación la referencia al resultado de las distintas diligencias que iba practicándose progresivamente en la causa: declaraciones de los imputados y testigos, aportación de un expediente administrativo, aportación de cuentas bancarias de los imputados, remisión de las cintas en que estaban grabadas las conversaciones telefónicas inculpatorias ...., todo ello indiscutiblemente y de forma paulatina iba aportando más que nuevos datos, corroboraciones de las primeras sospechas y la naturaleza propia de las investigaciones venía a justificar el secreto en su ejecución, sin necesidad de un razonamiento profuso".

El segundo submotivo se refiere a "las declaraciones de los imputados, que son nulas de pleno derecho, porque constante la investigación judicial, que aperturó unas Diligencias Previas seis meses antes, son tomadas, sin autorización expresa del Juzgado, por la Policía Judicial.....".

El reproche carece de sentido y no acertamos a entender en qué consistiera la irregularidad ni qué merma de garantías o derechos pudo haber producido el que la policía a quien el Juzgado había encomendado las investigaciones tomara declaración a diversas personas, aunque algunas de ellas resultaran después imputadas, ya que sólo las declaraciones que prestaron en esta útima condicion y asistidos por tanto de Letrado, han podido tenerse en cuenta como pruebas.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

Por razones de metodología abordaremos ahora el útlimo motivo de casación ya que, formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, su resolución resulta determinante para examinar el motivo que le antecede en el que se denuncia error de derecho por indebida aplicación a los hechos probados del art. 367 C.P. de 1.973 (modificado por la Ley Orgánica 9/91, de 22 de marzo).

Sostiene el recurrente que el relato histórico que se declara probado por el Tribunal a quo, está basado en una equivocada apreciación por aquél de las pruebas practicadas y designa como documentos acreditativos de dicho error los siguientes: a) Expediente administrativo de contratación; b) documentos de la Comisión Técnica; c) cajas y bobinas de las cintas originales de las grabaciones telefónicas; d) Actas judiciales de audición y selección de éstas; e) informe jurídico de la Consejería de Obras Públicas; f) sentencia de la Sala de lo Contencioso del T.S.J Andalucía; g) informe de gestión de la Sociedad GIASA de 1.994 y 1.995.

La doctrina de esta Sala tiene repetidamente declarado que el éxito casacional de un motivo articulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., debe respetar inexcusablemente, una serie de exigencias esenciales, de entre las que destacan, entre otras las siguientes: que la prueba demostrativa del error sea documental y no de otra clase. Es decir, que se evidencie un error fáctico en el hecho probado por una verdadera prueba documental -no prueba personal por más que está documentada en autos- con propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no necesitado de la adición de otras pruebas ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y no contradicho por ningún otro elemento de prueba, debiendo ser el dato contradictorio acreditado relevante por su virtualidad para modificar algún pronunciamiento del Fallo.

Especial mención debemos hacer en el presente caso a la exigencia de que los documentos acreditativos del "error facti" deben ser extrínsecos al proceso, esto es, generados fuera de las actuaciones judiciales e incorporados posteriormente al procedimiento. Así lo requieren, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 1.991, 14 de abril de 1.992, 21 de mayo de 1.993, 4 de marzo y 19 de octubre y 26 de diciembre de 1.996.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto actual, debemos rechazar de los aducidos por el recurrente, el expediente administrativo incorporado a los autos por carecer de literosuficiencia para demostrar el error que se atribuye al juzgador, de la misma forma que los documentos de la Comisión Técnica no acreditan por sí mismos, de la manera irrefutable exigida ningún error de hecho relevante en la declaración fáctica, como igualmente sucede con el informe de gestión de la empresa GIASA que, además, carece de la naturaleza de prueba documental genuina, al consistir en una declaración efectuada por la persona que la emite y expide, por más que figure documentada e inscrita en el Registro Mercantil. Lo mismo cabe decir del informe jurídico de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 15 de septiembre de 1.992 que no es prueba documental, sino personal. En lo que atañe a los envases y bobinas, no sólo no acreditan inequívocamente el error que se denuncia, sino que, como también sucede con las Actas judiciales de audición y selección de las grabaciones, se trata de documentos producidos en el mismo procedimiento judicial, que, por lo tanto, no respetan la exigencia de ser extrínsecos al mismo. Por lo demás, esta Sala ha reiterado expresamente que ni las sentencias constituyen "documentos" a efectos del error de hecho (véase STS de 3 de octubre de 1.996), por cuanto en ningún caso un órgano judicial puede estar vinculado en el enjuiciamiento de determinados hechos por lo resuelto por otro órgano judicial; ni tampoco ostentan dicha condición las diligencias sumariales reflejadas en los folios del sumario (STS de 13 de junio de 1.995).

En resumen: las carencias de los requisitos esenciales de que adolece el motivo, imponen su desestimación: bien porque los documentos que allí se reseñan no tienen la condición inexcusable de verdaderas pruebas documentales, sino que son pruebas de naturaleza personal aunque aparezcan documentadas por escrito; bien porque no se trata de documentos extrínsecos al procedimiento, sino generados en el seno del mismo; o, bien, en definitiva, porque ninguno de los que se designan demuestran indubitadamente, por sí mismos, que el juzgador haya errado al efectuar la narración histórica de los hechos respecto de algún elemento fáctico con relevancia causal en el fallo de la sentencia, y, en concreto en la subsunción jurídica. En todo caso, y como colofón definitivo del pronunciamiento desestimatorio, debe añadirse que el Tribunal sentenciador valoró otros elementos probatorios -como las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones intervenidas- de signo contrario al que supuestamente apuntarían los sedicentes documentos aducidos por el recurrente, por lo que, en tal supuesto, el juzgador tiene plena libertad para formar su convicción utilizando el material probatorio que le merezca mayor fiabilidad.

Establecido el elemento fáctico, que es la primera premisa del silogismo judicial que toda sentencia constituye, es ahora el momento de resolver la censura que, formulada al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia "error iuris" por indebida aplicación del art. 367 C.P. anterior en el que el Tribunal de instancia incardina la actividad del ahora recurrente que se describe en la declaración de Hechos Probados. No sin antes -y como factor esencial de cuanto a continuación expongamos- recordar que el objeto del recurso bajo la invocación del precepto procesal que cobija el motivo, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sutantivos en que los subsumieron (por todas, STS de 29 de mayo de 1.992).

Pues bien, la sentencia impugnada declara probado que "el día 5 de mayo, el Director General D. Humberto , se reunió con el Consejero D. Jesús , informando a éste del resultado de los estudios de las ofertas técnicas y económicas, y sometiendo a su consideración el nombre de 4 empresas que, a su juicio, podrían ser las idóneas, a saber, FOCSA (11 puntos -5 en la técnica y 6 en la económica-), DIRECCION002 (11 puntos: 5+6), Emilio (10 puntos: 4 +6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3+4), sin someter a la consideración del Sr. Jesús la variante 5ª de AGROMAN (12 puntos: 6+6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueron calificadas con 11 puntos. En dicha reunión el citado Consejero se decantó a favor de la empresa DIRECCION002 , atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la misma en otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los técnicos valoraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa de Contratación, junto con las ofertas técnicas y económicas, y de que se reuniera con el Delegado Regional de DIRECCION002 , D. Luis María para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir, manteniendo los plazos de ejecución (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del año 1.994, por mitad entre dicho año y el 1.995), lo que materialmente suponía diferir el pago un año más y dividirlo prácticamente en 3 partes (1993-750.000.000 ptas; 1.994-1.047.000.000 ptas. y 1.995-1.047.000.000)".

También se declara probado que "en fechas no concretadas, anteriores a Febrero de 1.992, sobre el mes de septiembre de 1.991, el acusado D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía concertado con otra persona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecido durante su tramitación, el día 9 de noviembre de 1.998, a fin de obtener beneficios económicos cobrando comisiones a las empresas que resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promovía la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, donde ejercía el cargo de Director General de Carreteras desde el año 1991, su hermano D. Humberto , para lo cual simulaban ejercer una decisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables, determinante de las adjudicaciones que dependerían de la aceptación o no del pago de la comisión para lo que alegaban estar facultados para conseguirlas o impedirlas. Para ello, D. Cosme , instigado por esa otra persona conocedora de su precaria situación económica en su condición de acreedor suyo por varios millones de pesetas, en sus frecuentes reuniones con su hermano D. Humberto , intentaba obtener informaciones precisas sobre el trámite de los diferentes expedientes seguidos en la referida Dirección General, y sobre todo, de las mejores opciones de las empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todo ello al margen de buscar cualquier otro medio que les facilitase los datos tendentes a conocer cuantas vicisitudes se iban produciendo a lo largo del proceso de adjudicación, especialmente las relacionadas con los informes técnicos que se iban emitiendo una vez abiertas las plicas de los concursos, y que iban concretando el cupo de las empresas con mayores posibilidades para aprovechar esas primicias informativas en sus actividades de presión. Así, en relación con el expediente a que se ha hecho mención en el ordinal precedente, sobre OBRAS DE DESDOBLAMIENTO DE LA CN-321 DESDE EL PUERTO DE LAS PEDRIZAS A SALINAS, y tras negociaciones con responsables de la entidad FOCSA que en el curso del expediente aparecía con mayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General, presentó al Consejero en su reunión de 5 de mayo de 1.992 (martes), modifican su estrategia, al recibir D. Cosme información puntual de su hermano en el sentido que el Consejero había optado por la empresa DIRECCION002 y le había indicado a D. Humberto la conveniencia de entrevistarse con el Director Regional de la misma, D. Luis María , para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen las ofertas financieras no tenidas en cuenta por la Comisión Técnica, sabedor de que con esa puntuación la citada empresa DIRECCION006 . conseguiría una posición de privilegio para la adjudicación de las obras. Dicha información, recibida de primera mano, por D. Cosme , es transmitida por éste a su socio, quien de forma inmediata contacta con D. Ramón , Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 , a quien ofrece su mediación, para con su influencia en la Consejería de Obras Públicas, obtener la adjudicación de las referidas obras, logrando con éste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria, pagaría una comisión resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%, incrementado en el 10% de esta última cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Añadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisión de la que se abonaría el 50% a Cosme y su socio, por mitad, no habiéndose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona física o jurídica, del otro 50% de la comisión convenida, ni si el mismo llegó a ser abonado. A cuenta de la citada comisión, ha resultado acreditado que la entidad DIRECCION002 , por órdenes de D. Ramón abonó Don. Benito , la cantidad de 25.315.000 ptas., mediante el libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a 500.000 ptas., que reintegró los días 11, 12 y 16 de junio, de la cuenta corriente nº. NUM000 , que la empresa tenía abierta en la Sucursal del Banco Urquijo, del Paseo de la Castellana-46 en Madrid".

No cabe duda alguna de que en el recurrente, en su calidad de Director General de Carreteras de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, ostentaba la condición de "autoridad pública" que exige el art. 367 C.P. 1.973 al sujeto activo del delito. Y, en lo que atañe a la acción típica, entiende esta Sala que también concurre en la actuación que el "factum" de la sentencia atribuye al acusado. En efecto, los datos acerca de las preferencias del Consejero de la empresa adjudicataria de unas obras públicas presupuestadas estimativamente en más de tres mil seiscientos millones de pesetas, o la opción al respecto de la Autoridad competente para resolver el concurso, es una información que no cabe calificar sino de relevante y sensible que, por su propia naturaleza hubiera debido quedar reservada al ámbito estricto de quienes, como el Consejero y el Director General, ejercían funciones y tenían responsabilidades administrativas directas en la materia, pero en modo alguno dicha información debía haber llegado a quien, como el hermano del recurrente, ni siquiera ostentaba la condición de funcionario.

Y no podemos aceptar la tesis de que la referida información estaba destinada a hacerse pública como consecuencia de la encomienda que el Consejero, Sr. Jesús , hizo al Director General de que se entrevistara con el Delegado Regional de DIRECCION002 ; argumento según el cual aquella información dejaba de ser reservada y, por consiguiente, sin relevancia penal. En primer lugar, porque la entrevista -según el hecho probado- tenía por finalidad "negociar" y "obtener mejoras en las condiciones de pago", que no es lo mismo que informar que el Consejero había optado por la adjudicación de la obra a DIRECCION002 , que fue la información que transmitió el recurrente a su hermano. En segundo lugar, porque, como sostiene y admite el propio motivo casacional, se trataría de una "selección provisional" de la empresa DIRECCION002 y, por consiguiente, susceptible de ser modificada la pre-decisión en virtud de su misma provisionalidad, por lo que no puede aceptarse que se tratara de divulgar una resolución administrativa destinada al próximo conocimiento público, lo que no empece que la transmisión a Cosme de la inicial opción del Consejero y de que se valorasen por la Comisión Técnica las ofertas financieras presentadas por los licitadores, proporcionaba a éste una privilegiada información que utilizó -siempre según la declaración de Hechos Probados- en su propio beneficio.

Y es este factor el que cierra el círculo del análisis. Porque en último extremo, y aunque admitiéramos a los meros efectos dialécticos que la información transmitida por el recurrente a su hermano no era secreta, confidencial o reservada porque tuviera como finalidad propia la divulgación, lo cierto es que en el momento en que se transmitió al coacusado no era una información accesible, lo cual propició que esta persona, ajena a la función pública, conociera antes que nadie la decisión que se proponía adoptar la autoridad administrativa, lo cual -se subraya como dato Probado- permitió a los Sres. Benito y Cosme utilizarla ante el coacusado Ramón (Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 ) cuando éste "no tenía aún conocimiento de las preferencias del Consejero" de Obras Públicas y "presionar" a éste para obtener el cobro de una comisión ilegal a cambio de mover sus influencias en pro de que le fuera adjudicado el contrato a dicha empresa.

Concurren, pues, los elementos subjetivos y materiales del tipo aplicado, y en esta conclusión no interfiere en absoluto el hecho de que no haya quedado probada la participación del ahora recurrente en las actividades de su hermano Jorge tras acceder a la información que se le proporcionó, al resultar ajeno al tipo básico aplicado el resultado de la acción típica.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Ramón y Carlos Miguel

El primer motivo que formulan estos coacusados denuncia la violación del art. 18.3 de la Constitución y sus concordantes en el texto constitucional y en el Convenio Europeo ya citado anteriormente, por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas.

El primero de los argumentos que sostiene el motivo desarrolla una censura que se fundamenta en la "insuficiencia de la norma habilitante", en referencia al art. 579 L.E.Cr., aduciendo que del art. 8 del Convenio de Roma se colige que las injerencias en la vida privada de las personas se encuentra condicionada por una primera exigencia que requiere que esa injerencia esté prevista en la ley, y en este aspecto cuestiona el motivo que el contenido del precepto que en nuestra Ley Procesal autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas de los ciudadanos cumpla la exigencia de la "calidad de ley" que proclaman diversas sentencias del T.E.D.H., toda vez, se dice, que el art. 579 L.E.Cr. adolece de excesivas lagunas, imprecisiones y vaguedades tan notorias que resultan incompatibles con las exigencias de certeza, precisión y concreción dimanantes del principio de legalidad, recogido en la C.E. Concluye el recurrente postulando que esta Sala "promueva y plantee por la vía oportuna y ante el Tribunal Constitucional, cuestión de inconstitucionalidad del art. 579 de la L.E.Cr. .... a la vista del art. 18.3 de la C.E. y la insuficiencia de las normas propias de la ley habilitante".

No es la primera vez que esta cuestión se suscita en un recurso de casación, debiendo significarse que en las numerosas ocasiones en las que esta Sala ha tenido que pronunciarse al respecto, hemos dejado constancia de que, ciertamente, la regulación que el art. 579 efectúa de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc. Pero también la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en la del Tribunal Constitucional, ha sostenido reiterada y pacíficamente que esta situación de práctica "anomia" legislativa ha sido suficientemente colmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 C.E., al igual del resto de las normas que tutelan los derechos fundamentales, de conformidad con el art. 8 del Convenio y de su órgano jurisdiccional de aplicación que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subrayándose la necesidad de una "cuidada interpretación constitucional" del art. 579, respetuosa con el principio de proporcionalidad y las restantes garantías que protegen los derechos fundamentales y libertades básicas.

El cuerpo de doctrina elaborado de esta manera en numerosísimos precedentes jurisprudenciales, debe considerarse, por lo tanto desde la perspectiva que a la jurisprudencia le atribuye el art. 1. C. Civil como complemento del Ordenamiento Jurídico y, en la cuestión aquí debatida, del repetido art. 579 L.E.Cr., que, finalmente, ha sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 49/1999, de 5 de abril en la que se declara que la insuficiencia del precepto procesal habilitante ".... no implica por sí misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizan la intervención", siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas con respecto a dicha medida que demandan el Convenio Europeo el T.E.D.H. y la propia doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en cuyo caso "... no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones".

Este reparo debe ser desestimado.

La segunda parte del motivo viene destinada a denunciar las deficiencias de orden constitucional de los Autos dictados por la Juez de instrucción en los que se acuerdan las intervenciones de las comunicaciones telefónicas y se prorrogan algunas de dichas medidas, alegándose que esas irregularidades vulneran el art. 18.3 C.E. y, por ende, determinan la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y su ineficacia probatoria. Luego, en el siguiente motivo -subsidiario del presente- se postula la nulidad de los medios de prueba derivados de aquellas intervenciones en aplicación del art. 11.1 L.O.P.J. que impone la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamene con violación de los derechos o libertades fundamentales.

La censura abunda en la que constituye el cuarto motivo de casación del anterior recurrente, reiterando básicamente los mismos razonamientos y argumentaciones que allí se exponían por lo que, tratándose de planteamientos sustancialmente iguales, corresponde la misma respuesta desestimatoria suficientemente explicada. Cierto que en este caso, la censura es mucho más pormenorizada y exhaustiva en el análisis de cada una de las resoluciones judiciales que se impugnan, a todas las cuales se les asignan los mismos reproches y carencias de naturaleza constitucional que, resumidamente son: inicio del procedimiento por denuncia anónima; Autos carentes de suficiente motivación; prórrogas y segundas intervenciones acordadas sin que el Juez audite las cintas grabadas por la Policía; falta de control judicial en la transcripción y cotejo de las posteriores cintas, que, como puede apreciarse son cuestiones ya examinadas y resueltas. Unicamente resta decir, para dar completa satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva de estos coacusados, que las mismas razones por las que esta Sala ha rechazado la denunciada falta de motivación, proporcionalidad y necesidad de los Autos de 28 de enero y 27 de febrero de 1.992, de intervenciones telefónicas, y de los Autos de prórroga, que han sido examinados en el recurso precedente, son aplicables al resto de las resoluciones judiciales, por cuanto entendemos que éstas se apoyan y fundamentan en las razones que se consignan en los oficios de la Autoridad policial que preceden a cada uno de dichos Autos y en virtud de las cuales se solicita la adopción de la medida. Cabe señalar, además, que no sólo aquellos informes policiales ofrecían elementos de juicio para confirmar la noticia racional de los hechos delictivos que trataban de comprobarse, sino la ratificación de que la línea de investigación seguida mediante las escuchas telefónicas era la acertada al corroborar las ya practicadas la existencia de indicios -ya no sólo simples sospechas- cada vez más sólidos de las actividades delictivas que se investigaban. Pero, además, hay constancia en las actuaciones de la remisión a la autoridad judicial de las transcripciones de las conversaciones de contenido más relevante a los efectos de la investigación, así como de copias de las cintas grabadas con ese contenido, y del cotejo por el Secretario judicial, todo lo cual constituye un material de singular importancia que avala, por su propio contenido, el juicio de racionalidad, proporcionalidad e idoneidad de las resoluciones en atención a las características de los hechos objeto de la pesquisa judicial que, por su propia naturaleza excluían otro tipo de medida susceptible de resultar eficaz.

Queda claro, en suma, al entender de esta Sala, que los Autos censurados por el recurrente, no adolecían de los vicios de inconstitucionalidad que se les imputan (ni, hay que repetirlo, de ninguna deficiencia de legalidad ordinaria que pudiera derivarse de una supuesta falta de control judicial en la incorporación de las grabaciones obtenidas al procedimiento, según hemos explicado en su momento), por lo que ningún efecto contaminante ha podido sufrir el resto del material probatorio derivado de aquellas intervenciones telefónicas constitucionalmente sanas, resultando inaplicable, de este modo, el art. 11.1 y concordantes de la L.O.P.J.

Los motivos primero y segundo deben ser desestimados.

El tercer motivo se articula por el cauce del art. 5.4 de la mencionada L.O.P.J., por vulneración del principio de legalidad, consagrado en el art. 25 C.E., que se habría producido, según se expone, "porque en el caso presente se condena por unos actos que son absolutamente impunes de acuerdo con los propios artículos del Código, sea el de 1.973 como el vigente ....".

El primer paso para resolver esta cuestión es examinar el relato de Hechos Probados que describen la conducta de los coacusados y, sólo desde el más riguroso respeto a esta premisa fáctica, comprobar si el Tribunal a quo ha incurrido en error de derecho al calificar aquéllos como constitutivos del tipo penal aplicado, cual es el art. 391 C.P. de 1.973.

Además del fragmento de la declaración de Hechos Probados que ha quedado transcrito con anterioridad, la Sala de instancia establece como datos probados que "D. Ramón ordenó directamente que, con cargo a DIRECCION002 , se abonará al Sr. Benito , para que éste, a su vez, lo trasladase en todo o en parte a las personas o entidades con incidencia directa en la adjudicación de la obra a la que se ha hecho mención en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la convicción de que tal adjudicación de la obra estaba condicionada a dicho pago y no se obtendría sin él, al margen de las ofertas que pudieran hacer otras empresas, incluso si éstas fueran más ventajosas para la Administración, y que tal pago sería, por tanto, determinante para la adjudicación definitiva. El pago se llevó efectivamente a cabo y para darle una cobertura formal en la contabilidad de DIRECCION002 , D. Carlos Miguel , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que respondía y con la finalidad de ocultarla, se puso de acuerdo con el asesor del Sr. Benito , no acusado en esta causa, pese al conocimiento de los hechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurídicos a los que se ha hecho referencia (opción de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llevó a cabo de modo que, conforme a sus instrucciones, Benito proporcionó los documentos que le solicitaban para justificar el pago, en la forma antes relatada, que, además, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de los propios acusados. No se ha acreditado la existencia de la relación laboral-mercantil Sr. Benito con DIRECCION002 , ni la realidad del contrato de opción de compra invocado, que justificase el cobro de la cantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000 ptas. abonados" .

Como se ha dicho, el motivo aduce la atipicidad de estos hechos y la indebida aplicación del art. 391 del anterior Código Penal que sancionaba a "los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a los funcionarios públicos .....".

La tesis del recurrente se cimenta en dos argumentos: a) por el lugar que ocupa en el Código vigente el art. 423 (que describe el tipo sancionado en el art. 391 C.P. anterior) se sostiene que al figurar después de los tipos que sancionan las conductas más graves -arts. 419, 420 y 421- dicha figura penal y, por lo tanto, su análoga del art. 391 del C.P. de 1.973 no debe ser aplicada respecto de las conductas menos graves de cohecho que se tipifican en los artículos posteriores a los citados, entre las que se encuentra la contemplada en el actual art. 423 (antiguo 391); b) porque, se dice, cuando el art. 391 (o el 423 actual) castiga al particular con las mismas penas que al funcionario a excepción de la inhabilitación, se demuestra que el art. 391 únicamente cabe aplicarlo en relación con las conductas de los artículos 385, 386 y 387 C.P. de 1.973, por ser las modalidades a que afecta la inhabilitación especial, pero no con la acción típica menos grave que se define en el art. 390 (funcionario que admite dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente) a la que no alcanza la inhabilitación.

Es patente que, por más que elaborada, laboriosa y hasta cierto punto sugerente, esta argumentación no deja de ser un artificio dialéctico carente de un mínimo fundamento que permita su prosperabilidad porque lo que en definitiva se pretende es vincular la aplicación del tipo del art. 391 (ó 423 actual) a que la acción del funcionario a quien se intenta corromper sea una de las descritas en los artículos 419 a 421, pero no cuando la conducta de aquél sea la menos grave del 425 ó 426. Esta pretensión debe ser decididamente rechazada. En primer lugar, porque todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en la Ley que, en el caso que nos ocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario público, sea cual fuere la actividad concreta que se demandara de éste como contraprestación, y de la mayor o menor gravedad de ésta.

Por consiguiente, carece de interés el lugar que ocupe el precepto penal en el catálogo de tipos delictivos establecidos en el Código siempre que la conducta del acusado se ajuste a la acción típica. De ahí que el artículo 391 C.P. de 1.973 aplicado por el Tribunal sentenciador acoge tanto a los supuestos en que la acción de corromper tenga por finalidad la ejecución por el funcionario de un acto delictivo o indebido, como la realización de actos no prohibidos en el ejercicio de su actividad funcionarial. Es decir que el art. 391 (hoy 423) se predica y relaciona con todos los supuestos de cohecho activo y pasivo establecidos en los artículos 419 a 421 y también al 426 (antiguo 390), que es -esto último- lo que niega el recurrente. Y, en este ámbito de aplicación del principio de legalidad, resulta del todo irrelevante que este último precepto no prevea la pena de inhabilitación.

Para finalizar, cabe señalar que las consideraciones que hasta aquí se han expuesto, vienen ratificadas por la doctrina de esta Sala, de la que podemos citar como exponente la sentencia de 16 de diciembre de 1.998, en la que de manera explícita, diáfana y taxativa se afirmaba que "la conducta del que corrompe o intenta corromper a funcionarios públicos con dádivas o presentes, es evidente que no sólo afecta a los delitos de cohecho pasivo contemplados en los artículos 385 a 387, sino también al cohecho pasivo del artículo 390 que se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere dádiva o regalo en atención a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Y añade que "el hecho de que el legislador se haya olvidado de la pena de inhabilitación no quiere decir que la referencia del art. 391 a la exclusión de la inhabilitación especial impide remitirse al art. 390 con el pretexto de que allí no se incluye la inhabilitación especial".

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación, también, del art. 391 C.P. de 1.973, impugnándose en esta ocasión la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, rechazando la "intención de corromper" que se atribuye en la sentencia a los coacusados, sobre la base de que el juicio de valor del Tribunal a quo respecto de tal elemento anímico ha sido asumido "de forma arbitraria e incorrecta, estableciendo equivocadamente a través de tales suposiciones, una intención dolosa que no permite inferirse de los hechos probados" (sic).

Como reiteradamente ha dejado dicho esta Sala de casación en infinidad de precedentes jurisprudenciales, y el propio recurrente asume, el camino casacional para desvirtuar los juicios de valor de los jueces a quibus, es el del error de derecho previsto en el art. 849.1º L.E.Cr., lo que significa que la función revisora que ahora nos corresponde consiste en determinar si el juicio de inferencia del Tribunal de instancia acerca de cuáles fueran los propósitos, designios o intención de los acusados (en concreto, y en este punto, del Sr. Ramón ) se deducen de una interpretación lógica, razonable y acorde con la experiencia, de los datos fácticos que figuran en la declaración de hechos probados, que, dada la vía casacional utilizada, exige plena sumisión a su contenido que debe permanecer intangible como elemento esencial y exclusivo para verificar que la inferencia se ajusta a aquellas notas y no se encuentra viciada de arbtirariedad o irracionalidad.

Pues bien, el relato histórico de la sentencia combatida declara probado, entre otros extremos que ".... D. Ramón ordenó directamente que, con cargo a DIRECCION002 , se abonara al Sr. Benito , para que éste a su vez lo trasladase en todo o en parte a las personas o entidades con incidencia directa en la adjudicación de la obra a la que se ha hecho mención en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 pts......". Es decir, que dicho dinero iba destinado al menos parcialmente, a las Autoridades de la Administración o funcionarios públicos que eran los que, necesariamente, con sus decisiones o actividades propias de sus cometidos, tendrían incidencia directa en la adjudicación de concurso. Por consiguiente, no puede ponerse en duda, desde un análisis mínimamente lógico y acorde con las reglas de la razón y del recto criterio humano, que con tal acción se pretendía corromper a aquellas personas, tanto si la adjudicación fuera justa o injusta, pues, como acertadamente alega el Fiscal, la entrega de tal cantidad de dinero no podía corresponder sino a ese propósito corruptor que se desprende por sí mismo de los hechos declarados probados; a lo que debemos añadir que lo que repugnaría a las máximas de la lógica y de la experiencia, sería un juicio de inferencia distinto del asumido por el Tribunal sentenciador.

El cuarto motivo del recurso de estos coacusados se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos acreditativos de dicho error las facturas libradas por Don. Benito como consecuencia de los servicios supuestamente prestados a la empresa DIRECCION002 , así como el contrato de opción de compra de 10 de junio de 1.992. Estos documentos demostrarían, según el motivo, que los millonarios pagos efectuados por Roa Baltar a Llach no tenían relación ninguna con la adjudicación de las obras, sino que tenían su causa en la remuneración debida al Sr. Benito por sus actividades de colaboración con la empresa, y en el mencionado acuerdo contractual entre ambas personas.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal sentenciador valoró esos documentos y no les dio crédito por considerarlos que no correspondían a la realidad que su contenido manifestaba, sino que estaban elaborados, precisamente, como coartada para encubrir la auténtica finalidad de los pagos efectuados, y a este respecto, la sentencia impugnada argumenta amplia y razonadamente en su Fundamento de Derecho Quinto su decisión de no otorgar credibilidad a dicha documental. Debe advertirse que, del mismo modo que el dictamen pericial no vincula necesariamente al juzgador, en tanto que éste puede apartarse de las conclusiones del informe razonándolo en la sentencia (véanse SS.T.S. de 16 de septiembre y 14 de octubre de 1.994, y de 4 de marzo de 1.996, entre otras) ni está necesariamente vinculado por el contenido de las manifestaciones que efectúen los testigos, tampoco está obligada la Sala de instancia a pasar inexorablemente por toda prueba documental que se aporte por las partes, ni asumir como verdad cierta el contenido de esos documentos, pues, en tal caso, llegaríamos al absurdo sinsentido de tener que respetar como incontrovertibles cualquier clase de prueba testifical o documental, incluso aquéllas burdamente falsificadas o cuyo contenido sea radicalmente inverosímil. Y, precisamente, aquí radica la libertad en la valoración de la prueba que la Constitución (art. 117.3) y la Ley (art. 741) otorgan al juzgador de manera privativa, exclusiva y excluyente, ya que la ponderación de la fiabilidad y de la credibilidad que deba atribuirse a todo elemento probatorio -testifical, documental, de confesión incluso- forma parte sustancial de esa potestad valorativa de la prueba.

Pero, además de ello, sucede que el pronunciamiento del juzgador de rechazar lo que aquellos documentos pretendían acreditar, se encuentra cimentado en elementos probatorios de signo contrario, y así lo señala la sentencia, como las grabaciones de las conversaciones telefónicas entre los señores Ramón y Benito que ponen de manifiesto que la actuación de este último no es la de un colaborador de DIRECCION002 , sino que su actividad se presenta como una intervención para la adjudicación de las obras a cambio de dinero, así como las declaraciones del Director Regional de DIRECCION002 , el coacusado Sr. Luis María manifestando su desconocimiento de las pretendidas relaciones laborales o colaboraciones de Benito con la empresa, dato de singular relevancia por la condición de tan elevado cargo del deponente en la estructura de DIRECCION002 . De suerte que, ante elementos probatorios contradictorios, el Tribunal ha ejercido su facultad de plena libertad en la valoración de la prueba, concediendo su crédito a aquéllas que le han merecido mayor fiabilidad al efectuar una evaluación conjunta de unas y otras y que abocan, por ello, a la desestimación de este motivo.

Por la vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora infracción de ley por vulneración del art. 17 C.P., alegándose la indebida calificación de la participación de Carlos Miguel como encubridor del delito de cohecho.

Alega el recurrente, como fundamento básico de la censura, que la declaración de Hechos Probados no permite subsumir la actividad del Sr. Carlos Miguel que allí se describe como constitutiva de un delito de cohecho del art. 391 C.P. de 1.973 a título de encubridor, "... porque la intervención del Sr. Carlos Miguel no ha sido con posterioridad a la ejecución del delito de cohecho (como sinónimo de consumación), sino antes de que la infracción se consume, se agote y se ejecute en su conjunto ....", de tal manera que ".... o era autor por cooperación necesaria, o no era responsable en ninguna forma ....".

Como no podemos acoger la tesis del recurrente, el motivo debe ser desestimado. En efecto, el tipo penal del art. 391 describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple acción de "intentar corromper" a las autoridades o funcionarios públicos sin que la consumación exija ni la efectiva corrupción ni ningún otro resultado. Así, en el caso presente, la conducta típica surge en el momento en que el acusado Sr. Ramón entrega al Sr. Benito una considerable suma de dinero destinada a los funcionarios públicos que tenían intervención en la adjudicación de las obras, momento en que el tipo queda consumado. Por otra parte, la declaración de hechos probados indica con meridiana claridad que la actividad del coacusado Carlos Miguel comienza después de que "el pago se llevó efectivamente a cabo, y para darle una cobertura formal ....." participó en la confección de facturas y recibos que aparentasen negocios jurídicos que justificaran el desembolso, y resaltando en la motivación jurídica de la sentencia de manera inequívoca que esta actuación se llevó a cabo "con el fin de ayudar al autor material citado [del delito de cohecho] a eludir la acción de la justicia, impedir el descubrimiento del delito, y a la postre, conseguir su impunidad ....".

Partiendo de la estricta necesidad del absoluto sometimiento a la resultancia fáctica de la sentencia, es patente que estamos en presencia de una actuación "post delictum" que se integra en el apartado 2º del art. 17 C.P. de 1.973 de manera tan manifiesta y palmaria que la denunciada deficiencia de no haberse espcificado en la sentencia el apartado del precepto aplicado, carece de toda relevancia a efectos de la infracción de ley que se postula.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo de art. 849. 1º L.E.Cr., el último motivo denuncia error de derecho por indebida aplicación del art. 390. 1 y 2 en relación con el art. 392 C.P. vigente, "por cuanto los hechos acreditan que la falsedad no recae sobre elementos esenciales y, en todo caso, integra un supuesto de falsedad ideológica atípica".

Como punto de partida para resolver esta censura debe ponerse de relieve que el presupuesto fáctico que el Tribunal de instancia ha calificado como constitutivo del delito de falsedad, consiste en "las facturas 3 y 4 (folios 1063 y 1061) con sus correspondientes recibís (folios 1064 y 1062), .... en las que se reflejan las cantidades de 14.820.180.- ptas. (folio 1063) y de 13.179.820.- ptas. (folio 1061) en concepto de remuneración al tal citado Sr. Benito ..... Igualmente se ha aportado un documento privado de fecha 1 de junio de 1.992, en el que se pretende fundamentar el contrato de opción de compra referido. La firma correspondiente al Sr. Benito que aparece en el documento al folio 1.063 (factura nº 3) no ha sido estampada por éste, sin que se haya acreditado la persona que materialmente la imitó".

Y, en el fundamento de derecho Quinto, reitera el Tribunal a quo que ".... el hecho de la falsificación imputada a los acusados no se contrae sólo a la firma falsificada, sino, además, a la aportación de las dos facturas y documento referente a la pretendida opción de compra, con un contenido total inveraz, al no responder el pago que con ellos se quiere justificar a la realidad de unos negocios jurídicos inexistentes".

La sentencia argumenta que ".... cuando el documento en su totalidad constituye una falacia, se integra la falsedad a que se refieren el art. 302.9 del C.P. del 73 y art. 390.2 del C.P. del 95, por cuanto que la factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, comporta claramente una "simulación documental", al proclamarse la existencia de un soporte material falso, no solamente intelectual". Es patente que el Tribunal sentenciador asume el criterio sentado por las sentencias de esta Sala de casación de 13 de junio y 27 de octubre de 1.997 en el llamado "Caso Filesa" en las que se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad (modalidad falsaria tipificada en el art. 390.1.2º C.P. vigente) cuando se crea ex novo un documento mercantil por algo que nunca ha existido, porque, en tal caso, no es que las declaraciones que se plasman en el documento falten a la verdad, sino que se trata sencillamente que dichas declaraciones jamás se han producido cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.

En este sentido, y en desarrollo de esta tesis, se ha señalado que "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que sí aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumible en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Frente a la tesis sostenida en las citadas sentencias, las SS.T.S. de 30 de enero y 26 de febrero de 1.998 mantienen una postura diferente. En la primera se dice, entre otras cosas, que "Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentito de los arts. 302.9º C.P. 1.973 y 390.1.2º C.P. debe afectar la función de garantía del documento (confr. la citada STS de 18-3-91), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró". Y en la sentencia de 26 de febrero de 1.998 (caso Argentia Trust) se expresa que "la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz".

Por su parte, la STS de 29 de mayo de 2.000 afirma que la mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación inexistente o con graves alteraciones sobre la existente suscrita entre dos partes no será un documento típicamente falso, por cuanto el mismo es auténtico y responde fielmente a lo que se ha plasmado en el documento, sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico pueda suponer un contrato simulado o una relación de tipo laboral-mercantil también simulada, cuya antijuricidad pueda aparecer recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2 es una simulación del documento no de la relación subyacente.

Sea como fuere, y con independencia de que tal sustanciosa polémica fuera objeto del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 26 de febrero de 1.999 que concluyó con un apretado margen en favor del criterio mantenido en las sentencias citadas de 13 de junio y 27 de octubre de 1.997, con independencia de ello, decimos, lo cierto es que en el supuesto examinado la actividad delictiva cristaliza con la acción de simular una firma en uno de aquellos documentos, concretamente en la factura nº 3 en la cual -según se declara probado- los acusados falsificaron la firma de quien figuraba como emisor de la misma, lo que constituye un supuesto inequívoco de falsedad no intelectual, sino genuinamente material al introducir un elemento o dato de indubitada relevancia que no figuraba en el documento original. Esta acción desborda el ámbito en el que se desenvuelve la problemática de la mal llamada "falsedad ideológica" (concepto importado de la doctrina italiana y desconocido no sólo en nuestro Código Penal sino también en la tradición jurídica española) y la polémica sobre si la creación ex novo de un documento cuyo contenido declarativo es íntegra y totalmente mendaz es únicamente incardinable en el tipo de la falsedad previsto en el nº 4 del art. 390 C.P. o, por el contrario, puede constituir la modalidad falsaria del art. 390.1.2º.

La simulación de la firma, repetimos, es un acto delictivo autonónomo que integra una falsedad puramente material, y así ha sido acertadamente calificada por el Tribunal de instancia. Y los argumentos de los recurrentes no desvirtúan en absoluto este pronunciamiento. En efecto, el motivo sostiene que la factura debe entenderse exclusivamente como un requerimiento de pago que despliega sus efectos solamente en el tráfico mercantil, y, por tanto, la estampación de una firma falsa en una factura cuya finalidad no era la de operar en el tráfico mercantil, sino conseguir la impunidad de la actividad delictiva ocultando la verdadera causa de los pagos efectuados carece de relevancia y es impune. Lo cierto es que, como bien dice el Fiscal, el motivo confunde el concepto de tráfico jurídico con el de tráfico mercantil, y la factura puede también surtir efectos y provocar consecuencias jurídicas de importancia en el campo jurídico general, como bien lo demuestra en el caso presente el hecho de que los acusados utilizaron la factura mendaz no para conseguir los efectos propios de la misma, sino obtener unos determinados efectos probatorios en una causa penal sobre inexistentes operaciones y relaciones, razón por la cual la simulación de una firma en el documento así utilizado no es una falsedad intrascendente, sino todo lo contrario.

Tampoco enturbia la tipicidad del hecho la alegación de que la Sala de instancia declara probado que el documento en cuestión fue proporcionado a los acusados recurrentes por la propia persona cuya firma fue falsificada por éstos, por cuanto este dato no empece en absoluto la realidad de la falsedad material realizada ni la importancia de la misma, tanto objetiva como subjetivamente, pues la estampación falsaria en un documento de la firma de quien supuestamente lo expide, otorga a éste una fuerza y una eficacia mucho más vigorosa que si careciera de dicha firma, y, de otro lado, es elemental el interés de los acusados en que en la factura figurase la firma no estampada por su librador, hasta el punto de arriesgarse a la comisión de un delito. Todo lo cual pone de manifiesto tanto la realidad de la acción típica de la falsedad material, como la relevancia y trascendencia del dato falsificado y el dolo requerido por el tipo aplicado.

No ha existido, en suma, la infracción de ley denunciada y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Cosme

Comenzando, como es obligado, por las censuras por quebrantamiento de forma, analizaremos en primer lugar el motivo que invoca el art. 851.1 L.E.Cr. para denunciar la existencia "en los hechos probados de una grave incomprensión y/o contradicción entre la narración de los hechos y la calificación jurídica de los mismos" (sic).

El reproche carece de todo fundamento y debe ese rechazado.

En lo que atañe a la supuesta "incomprensión" del relato histórico el motivo carece de una mínima argumentación que justifique la censura casacional de falta de claridad en la declaración de Hechos Probados que se formula, ya que no sólo se omite toda referencia a los fragmentos o pasajes donde pudiera radicar la ininteligibilidad o incomprensión, sino que una simple lectura de la resultancia fáctica de la sentencia revela la ausencia del vicio de forma que se denuncia, pues allí se expone de manera clara y perfectamente comprensible para el común de las personas las actividades desarrolladas por el acusado.

Por otra parte, todo el desarrollo del motivo se ocupa de poner de relieve la incorrecta calificación jurídico penal de los hechos, lo cual queda absolutamente extramuros del marco del quebrantamiento de forma por contradicción fáctica que se invoca, ya que, como es bien sabido, tal defecto únicamente despliega sus efectos en la contradicción, antinomia o incompatibilidad radical y recíprocamente excluyente de los datos o elementos de naturaleza fáctica que, por ello, dejan vacío de contenido el relato fáctico, pero no los que pudieran darse entre éstos y los fundamentos jurídicos de la sentencia, entre los que se incluyen, naturalmente, los pronunciamientos que constituyen la subsunción jurídica de los hechos probados, que tiene su cauce impugnativo en la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.

Precisamente es ésta la vía utilizada, correctamente, para denunciar la indebida aplicación del art. 404 bis c) C.P. a los hechos que la narración fáctica atribuye al acusado ahora recurrente. Habrá que repetir una vez más que una censura casacional articulada al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. impide terminantemente salirse del hecho probado y someterse plena y estrictamente a los hechos que constituyen la premisa fáctica del silogismo judicial. Pues bien, en la declaración probatoria que hemos transcrito anteriormente, se establece con meridiana claridad que " Cosme y su "socio" fallecido, debidamente concertados, se propusieron lucrarse económicamente cobrando comisiones a las empresas adjudicatarias de las obras que promovía la Consejería de Obras Públicas y Transportes, donde ejercía el cargo de Director General el hermano de Cosme , y en ejecución del plan elaborado, simulaban ejercer una decisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables, determinante de las adjudicaciones ......". En el seno de estas actividades, y en lo que afecta concretamente al concurso para la adjudicación de la carretera en cuestión, establece también el "factum" de la sentencia cómo tras recibir la información de su hermano sobre la situación, ".... por D. Cosme es transmitida por éste a su socio, quien de forma inmediata contacta con D. Ramón , Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 a quien ofrece su mediación, para con su influencia en la Consejería de Obras Públicas, obtener la adjudicación de las referidas obras, logrando con éste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria, pagaría una comisión resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%, incrimentado en el 10% de esta última cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Añadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisión de la que se abonaría el 50% a Cosme y su socio, por mitad, no habiéndose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona física o jurídica, del otro 50% de la comisión convenida, ni si el mismo llegó a ser abonado".

El tipo penal aplicado sanciona a "los que, ofreciendo hacer uso de influencias acerca de las autoridades o funcionarios públicos, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración....".

Se trata también de un delito de mera actividad, que se consuma con la ejecución de la acción típica que describe el precepto, sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del oferente sea aceptada por aquél a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que la influencia -que puede ser real o ficticia- sea ejercida efectivamente. Porque el fin perseguido por el legislador al introducir esta figura en el Código Penal por la L.O. 9/1991, de 22 de marzo es, al igual que en el delito de cohecho, evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos, tutelando y protegiendo un bien jurídico tan esencial como es la imparcialidad y objetividad de las decisiones de las Autoridades y funcionarios públicos, que velan por el bien común y el interés general de la sociedad (véase STS de 18 de marzo de 1.998), o, como ya se dijo por esta misma Sala en ocasión precedente al examinar las coincidencias y diferencias de esta figura con el delito de prevaricación, en uno y otro tipo se trata de mantener dentro del derecho, de la Ley y de la Etica, en cuanto valor social indiscutible, a la función pública (STS de 24 de junio de 1.994).

Es patente que sobre estas bases fácticas, legales y jurisprudenciales, el motivo debe decaer. El recurrente no puede soslayar que los hechos declarados probados se incardinan con toda exactitud en el tipo aplicado por el Tribunal sentenciador, que ha calificado con plena corrección aquéllos como un delito de tráfico de influencias en su modalidad del art. 404 bis c) C.P. de 1.973, pues del relato histórico se desprende palmariamente la concurrencia de los elementos material y subjetivo requeridos por el tipo, y sin que las alegaciones del recurrente sean mínimamente eficaces contra este pronunciamiento, toda vez que aquél, obviando tan contundente declaración probatoria, dedica su esfuerzo a interpretar determinados fragmentos de la motivación jurídica de la sentencia de manera subjetiva y parcial, y a efectuar una revisión de la valoración de la prueba realizada por los jueces a quibus que, como es bien sabido, no cabe admitir en casación.

Ningún "error iuris" se ha cometido, y el motivo debe ser desestimado.

Tampoco pueden ser acogidos los motivos que este recurrente formula bajo los ordinales Tercero, Cuarto y Quinto, por cuanto inciden en cuestiones y reproches que ya han sido estudiados y resueltos a lo largo de esta resolución.

En el motivo Tercero se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., alegando la nulidad de la totalidad del procedimiento instruido por haberse incoado éste en virtud de una denuncia anónima.

En los motivos Cuarto y Quinto se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. que se habría producido por carecer de suficiente motivación la primera resolución judicial que ordenó las intervenciones telefónicas, infracción constitucional que habría provocado, consecuentemente, la vulneración del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 del Texto constitucional.

Todos y cada uno de estos reproches no son sino reiteración de los aducidos por los otros recurrentes, suscitándose las mismas cuestiones que, como decimos, ya han quedado analizadas en epígrafes precedentes de esta sentencia, a cuyas consideraciones, razonamientos y argumentos nos remitimos dándolos aquí por reproducidos para desestimar estas censuras.

El último motivo, como los tres que le anteceden, se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el art. 24.2 de nuestra Constitución en relación con el art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La razonada y sustanciosa argumentación del Ministerio Fiscal impugnando el motivo es, con holgura, suficiente para la desestimación del reproche por los propios fundamentos que la acusación pública esgrime. En efecto, el motivo no puede prosperar por una razón previa esencial cual es la falta de invocación del perjuicio por parte del interesado que ahora recurre. Efectivamente, tal y como pone de relieve la sentencia del T.C. 224/91 de 25 de noviembre, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que constituye auténtica carga procesal (sentencias del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de abril, 270/94 de 17 de octubre, 149/95 de 16 de octubre, 22/97 de 11 de febrero, 136/97 de 21 de julio, 140/98 de 29 de junio, 32/99 de 8 de marzo; sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.995, 20 de abril y 12 de diciembre de 1.996, 27 de enero, 30 de junio de 1.997, 25 de enero de 1.999), resulta también ahora incumplida en este trance en el que ni se mencionan los puntos de dilación indebida en la tramitación ni se justifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 8 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse sobre todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (sentencia 152/87 de 7 de octubre).

Al margen de lo anterior, debe recordarse que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos en que el proceso tenga una duración anormal, y que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto en concreto a la luz de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico.

Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Y conforme a tales parámetros es difícil concluir que fueran indebidas las dilaciones por el mero hecho de que desembocaran en una tramitación de 8 años, y a que indudablemente se trata de una causa compleja cuya instrucción requirió diligencias sólo practicables en el curso del tiempo como son las intervenciones telefónicas prolongadas, en la que eran varias las personas implicadas con lo que ello supone de complicación y demora en todos los actos procesales y sus comunicaciones, por lo que no puede decirse que haya durado más que otros procedimientos de su misma naturaleza y circunstancias.

La conducta procesal de las partes por otra parte, no abona precisamente el calificativo de indebidas para las dilaciones, porque, sus constantes impugnaciones y recursos, en el ejercicio legítimo de los derechos de defensa, han sido principalmente el origen de la dilatada tramitación.

Siendo rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de la causa (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.999 (944) y a la actuación procesal de las partes (sentencias del TC 206/91 de 30 de octubre, 75/99 de 26 de abril, 187/99 de 25 de octubre), no procede su aplicación al presente supuesto.

III.