Retroactividad del nuevo régimen económico de la pro ducción de energía eléctrica
| Autor | Soler Tappa, Eduardo |
| Cargo | Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio |
| Páginas | 740-766 |
Dictamen elaborado el 29 de marzo de 2007 por don Eduardo Soler Tappa, Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
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El Abogado del Estado Jefe, por medio del presente escrito, formulado al amparo del artículo 551 de la LOPJ (en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre); la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, Ley 52/1997 de 15 de noviembre, el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, y la Instrucción 2/2003 de 11 de diciembre, sobre determinados aspectos de las actuaciones consultivas y contenciosas de las Abogacías del Estado, procede a evacuar informe en derecho de acuerdo con los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho:
1. Con fecha 28 de marzo de 2007, ha tenido entrada en este Servicio Jurídico petición urgente de informe formulada por la Secretaría General de Energía, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables, del régimen ordinario, en lo referente a la supuesta retroactividad de la que la propuesta dota al nuevo régimen económico de la producción de energía eléctrica en régimen especial en relación con la establecida en el Real Decreto 436/2004. Esta retroactividad se produciría por la alteración que la nueva norma haría del régimenPage 741económico de las instalaciones de régimen especial que se hubieran puesto en funcionamiento antes de que la futura modificación entrara en vigor.
2. Se acompaña junto con la solicitud el texto de la propuesta, el informe de fecha 16 de enero de 2006 de la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y el Informe de 14 de febrero de 2007 de la misma CNE sobre la propuesta, en el que se muestra la opinión del Regulador acerca de que «no se ha justificado suficientemente la necesidad de dotar a la propuesta de Real Decreto de retroactividad, no resulta adecuado el período transitorio propuesto para pasar del actual sistema retributivo al establecido en el proyecto de Real Decreto, ni finalmente, se compensa suficientemente a los inversores de la menor retribución» (p. 19).
Se acompaña igualmente informe técnico emitido por la Vocalía Asesora del órgano consultante, así como diversos gráficos y estudios sobre la materia.
3. Pese a que de acuerdo con la Instrucción 2/2003, de diciembre, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado sobre determinados aspectos de las actuaciones consultivas y contenciosas de las Abogacías del Estado, punto I, primera, la Abogacías del Estado en los Departamentos ministeriales someterán a consulta al Gabinete de Estudios (regla tercera), los proyectos de informes redactados por aquéllas que se refieran a proyectos de normas reglamentarias del mismo origen que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones [letra b)], esta Abogacía del Estado haciendo uso de la regla quinta de la misma Instrucción, punto 2), que exceptúa de esta regla los informes solicitados a la Abogacía del Estado con carácter de urgencia (en este caso consta como fecha de entrada de la petición de informe en la Abogacía del Estado la del día 28 de marzo y se evacua inmediatamente el mismo el día siguiente 29 de marzo), se limita a remitir a aquel centro directivo copia del informe evacuado, sin perjuicio de tener en consideración que el análisis que en este dictamen se hace no afecta a la totalidad del proyecto normativo, sino tan sólo a un concreto y específico punto, como es el relativo a alguna modificación en el régimen económico.
4. Vistos y analizados por este Servicio Jurídico consultado, esencialmente, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector Eléctrico; el RD 436/2004 por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y demás normativa de aplicación, formula las siguientes consideraciones:
I. Planteamiento de la cuestión
El fin de la regulación del régimen especial es fomentar la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable y de tecnolo-Page 742gías de cogeneración de alta eficiencia, y así alcanzar los objetivos previstos en el Plan de Fomento de la Energía Renovables en España 2000-2010, y en el Plan de Acción 2005-2007, donde se plantean las líneas prioritarias contempladas en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012.
Para ello, la Ley del Sector Eléctrico establece el derecho de las instalaciones del régimen especial a percibir una retribución superior a la del régimen de producción convencional (como la energía nuclear, carbón, etcétera) de forma que obtengan una rentabilidad razonable.
Es el Real Decreto 436/2004 la norma que contiene la regulación actual que se aplica a las instalaciones de régimen especial, estando incluidas en el régimen especial de producción de energía eléctrica aquellas instalaciones renovables, de cogeneración y aquellas que consumen residuos no renovables, con una potencia inferior a 50 MW. Estas instalaciones, a diferencia de las instalaciones convencionales, no están obligadas a participar en el mercado de producción eléctrica, y pueden ceder toda su producción a la red de la distribuidora más próxima, percibiendo por ello una retribución fija (o tarifa regulada) por cada kWh generado. Pero si voluntariamente deciden participar en el mercado de producción, reciben la retribución que obtengan en el mercado más una prima.
Es decir, el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, pretendía ofrecer un marco predecible, seguro y estable para el sector, de tal forma que se fomentara el desarrollo de las energías renovables y de la cogeneración, garantizando así el cumplimiento de los objetivos contraídos para el año 2010. Con esta idea, se establecieron las primas y tarifas para cada una de las tecnologías incluidas dentro del régimen especial, para toda la vida de cada proyecto. Es decir, cada proyecto puesto en marcha conocía por adelantado la retribución que iba a percibir por cada kWh generado durante toda su vida útil, y las revisiones previstas para cada cuatro años no podían afectar a las plantas que ya hubieran sido puestas en funcionamiento antes de la entrada en vigor de la norma.
En este Real Decreto (que ahora se quiere modificar) las tarifas fueron fijadas teniendo en cuenta los costes de inversión de cada una de las tecnologías del régimen especial, y la posibilidad de obtener una rentabilidad razonable. Igualmente las primas fueron calculadas de forma que la opción «tarifa fija» y la opción «venta a mercado» ofrecieran una retribución (y por tanto una rentabilidad) semejante. Es decir, el Real Decreto 436/2004 ofrecía la opción a estas instalaciones de vender su energía a una tarifa regulada, o de participar en el mercado de producción de energía eléctrica obteniendo una prima además del precio del mercado. En este caso, como se ha dicho, las primas fueron calculadas de tal forma que la rentabilidad con la tarifa regulada fuera similar a la obtenida en el mercado, estimando un precio de mercado de 36€/MWh.
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De este modo el Real Decreto 436/2004 parece que garantizó una prima para toda la vida del proyecto (que resulta estar en torno a quince a veinte años), calculándola a partir de un precio de mercado que no podía ser conocido a priori para todo ese período. De hecho, el precio del mercado, se había situado –como se ha dicho– desde los comienzos del funcionamiento del mercado, cercano a los 36 €/MWh, y ésta fue la referencia que se utilizó para calcular las primas correspondientes.
Así, el artículo 1.º del Real Decreto 436/2004 dispuso que el objeto de la regulación es «El establecimiento de un régimen económico duradero para las instalaciones acogidas al régimen especial, basado en una metodología de cálculo de la retribución, objetiva y transparente, compatible con la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia, regulada por el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre». En ese sentido contempló el artículo 40 del Real Decreto un sistema de revisiones cada cuatro años (empezando en el año 2006) que no entrarían en vigor hasta el 1 de enero del segundo año posterior al año en que se hubiera efectuado la revisión.
En concreto, y respecto de lo que ahora interesa, el mentado precepto señalaba (y señala):
Artículo 40. Revisión de tarifas, primas, incentivos y complementos para nuevas instalaciones.
1. Durante el año 2006, a la vista del resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de fomento de las energías renovables, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, incentivos y complementos definidos en este Real Decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema. Cada cuatro años, a contar desde 2006, se efectuará una nueva revisión.
2. Las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección entrarán en vigor el 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.
3. Las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección serán de aplicación únicamente a las instalaciones que entren en funcionamiento con posterioridad a la fecha...
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