STS, 25 de Abril de 2006

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2006:3092
Número de Recurso16/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución25 de Abril de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZJESUS SOUTO PRIETOLUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz González Rivero en nombre y representación de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 15 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 192/04 de dicha Sala , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, dictada el 4 de febrero de 2004 en los autos de juicio num. 714/2003 , iniciados en virtud de demanda presentada por don Plácido, don Gabriel, don Ángel, don Luis Miguel, don Sebastián, don Iván, don Daniel, don Miguel Ángel, don Carlos Daniel, don Romeo, don José, don Everardo, don Benjamín, don Pedro Enrique, don Jesús Manuel, don Jose Miguel, don Santiago, don Mariano, doña Flor, doña Regina, doña Ángela, don Luis, don Inocencio, don Gaspar, don Ernesto, don David, don Carlos, don Baltasar, don Augusto, don Andrés y don Alvaro contra RENFE sobre reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Plácido y los otros demandantes citados en el encabezamiento de esta sentencia presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Santander el 27 de agosto de 2003, siendo ésta repartida al nº 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El Texto Refundido de la Normativa Laboral de Renfe en su art. 245 establece que durante las vacaciones anuales se cobrará ... primas e incentivos calculados por el promedio obtenido en los días de trabajo efectivo en los tres meses anteriores. Los actores estiman que les debería haber sido abonado el concepto de Toma y Deje, Plus de Maniobras, Jornada Partida, Brigada de Incidencias y Brigada de Socorro. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se condene a la empresa recurrida a abonar las cantidades dejadas de abonar durante las vacaciones por los conceptos citados.

SEGUNDO

Se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 2 de Santander dictó sentencia el 4 de febrero de 2004 en la que estimó las demandas y condenó a Renfe a abonar a los actores las siguientes cantidades, más el 10% anual de interés por mora: a don Plácido, 189,50 euros, a don Gabriel, 135,30 euros, a don Ángel, 104,74 euros, a don Luis Miguel, 186,66 euros, a don Sebastián, 346,28 euros, a don Iván, 91,77 euros, a don Daniel, 76,38 euros, a don Miguel Ángel, 161,66, a don Carlos Daniel, 151,50 euros, a don Romeo, 167,94 euros, a don José, 122,64 euros, a don Everardo, 187,25 euros, a don Benjamín, 142,93 euros, a don Pedro Enrique, 71,57 euros, a don Jesús Manuel, 166,65 euros, a don Jose Miguel, 82 euros, a don Santiago, 75,90 euros, a don Mariano, 67,19 euros, a doña Flor, 89,10 euros, a doña Regina, 148,43 euros, a doña Ángela, 127,29 euros, a don Luis, 148,50 euros, a don Inocencio, 227,15 euros, a don Gaspar, 202,30 euros, a don Ernesto, 141,70 euros, a don David, 190,74 euros, a don Carlos, 190,75 euros, don Baltasar, 226,80 euros, a don Augusto, 71,25 euros, a don Andrés, 71,25 y a don Alvaro, 54,97 euros. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Los actores que constan en el encabezamiento de esta sentencia, vienen prestando sus servicios profesionales para la empresa Red Nacional de Ferrocarriles Españoles RENFE, con la antigüedad y salario mensual con prorrata de pagas extras que para cada uno de ellos se consigna en el hecho primero del escrito de demanda que aquí se da por reproducido; 2º).- Los actores ostentan algunas de las categorías siguientes: mando intermedio, factor de circulación, ayudante ferroviario, oficial primera administrativo, encargado de electrificación, capataz de vías y obras, oficial celador, a excepción de Plácido, Daniel, Romeo y Everardo, que ostentan la categoría de Supervisor de circulación; 3º).- La empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por lo previsto en su propia normativa y convenio colectivo; 4º).- Los trabajadores actores disfrutaron su período anual de vacaciones en la forma que se indica en el hecho tercero de su demanda que se da por reproducido; 5º).- Los actores vienen percibiendo periódicamente diversos complementos salariales tales como el de "Toma y Deje", Plus de Maniobras, Jornada Partida y Brigada de Socorro en la fecha prevista en el Convenio Colectivo de Aplicación; 6º).- Dichos complementos no les han sido abonados al disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2.001 en el promedio de las cantidades percibidas en los tres meses anteriores a su disfrute por los conceptos de complementos de Jornada Partida, Toma y Deje, Brigada de Socorro y Plus de Maniobras en las cuantías indicadas en el hecho cuarto de su escrito de demanda; 7º).- La empresa RENFE certifica que son un gran número de trabajadores de las categorías profesionales de Ayudante Ferroviario y Capataz de Maniobras, los que perciben el plus de Maniobras (Certificado de 24 de noviembre de 2.003). Asimismo certifique que son numerosas las demandas judiciales presentadas por distintos trabajadores en materia de reclamación de jornada partida en vacaciones tanto en Madrid como en distintas provincias (Certificado de 26 de septiembre de 2.003); 8º).- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, Renfe formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su sentencia de 15 de noviembre de 2004 , desestimó el recurso y confirmó la sentencia recurrida.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria, Renfe interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con las dictada por las Sala de lo Social de, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga en fecha 19 de noviembre de 1992, el TSJ de Madrid de fecha 13 de junio de 2004, del TSJ de Castilla y León de fecha 5 de octubre de 1993, el TSJ de Andalucía, sede de Granada, de fecha 16 de marzo de 2004, del Tribunal Supremo de fechas 22 de septiembre de 1995 y 14 de junio de 1996 . 2.- Infracción de los arts. 188, 209, 210, 220 y 245 del X Convenio Colectivo de Renfe, Marco Regulador del Mando Intermedio y Cuadro del XII Convenio Colectivo y Tablas Salariales .

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida para la pertinente impugnación, pese a haber sido emplazada para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril de 2006, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los treinta y un demandantes trabajan para la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE). Ostentan las categorías de Mando Intermedio y Cuadro, Factor de Circulación, Ayudante Ferroviario, Oficial 1ª Administrativo, Encargado de Electrificación, Capataz de Vías y Obras, Oficial Celador o Supervisor de Circulación.

Los demandantes vienen percibiendo los complementos salariales de "toma y deje", plus de maniobras, complemento de jornada partida, y plus de Brigada de Socorro y de incidencias.

En la retribución de las vacaciones del año 2002, disfrutadas por los actores, la Renfe no les incluyó los complementos salariales indicados en el párrafo anterior. Los actores consideran que tienen derecho a que en la remuneración de sus vacaciones se incluyan tales complementos salariales, por el importe del promedio percibido en los tres meses anteriores al disfrute de esas vacaciones. Y por ello presentaron la demanda origen de este litigio solicitando que se condenase a RENFE a que les abonase esas diferencias económicas.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Santander dictó sentencia de fecha 4 de febrero del 2004 , en la que estimó la demanda referida y condenó a la RENFE a que abonase las cantidades que se detallan en el fallo de tal sentencia. La Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, mediante sentencia de 15 de noviembre del 2004 , confirmó íntegramente la citada resolución de instancia, al desestimar el recurso de suplicación formulado por RENFE contra ella.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria la RENFE interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos, el cual se estructura en seis motivos o temas de contradicción diferentes, los cuales son estudiados en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO

Antes de llevar a cabo el análisis de cada uno de los motivos del presente recurso, y de la existencia o no de contradicción en relación con cada uno de esos motivos, se hace necesario exponer una serie de consideraciones sobre la retribución de las vacaciones, sobre todo en conexión con la normativa reguladora de las condiciones de trabajo de la empresa RENFE.

El art. 7-1 del Convenio nº 132 de la OIT, ratificado por España en virtud de Instrumento de 17 de junio de 1974 , dispone que durante las vacaciones percibirá el trabajador "por lo menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". Este precepto ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que "el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media", en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva.

Así lo ha declarado la sentencia de 21 de enero de 1992 (rec. nº 792/91 ): "No parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la 'remuneración normal o media'. Tal negativa supondría una restricción del principio de autonomía colectiva que subyace en el reconocimiento de 'fuerza vinculante' a los convenios colectivos de trabajo efectuado en el artículo 37.1 de la Constitución ; restricción que no se justifica en el actual contexto histórico, en el que no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones -finalidad o razón de ser, como se ha dicho, de la norma internacional de garantía de remuneración normal o media- la identidad absoluta de lo percibido en el período vacacional con lo que correspondía por actividad normal en un mes de trabajo. Además, dicha exigencia de identidad introduciría un factor de rigidez en cuanto al momento de percepción de las retribuciones que no concuerda con la flexibilidad en la regulación de este aspecto del salario contenida en los artículos 33, 26.4 y 29.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores . La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario. Las conclusiones que deben extraerse del razonamiento anterior son las siguientes: Primero.- La norma del artículo 7,1 del convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma. Segundo.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media. Tercero.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 (rec. nº 667/91 ) manifestó: "Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT , integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el 'BOE' de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria. Establece asimismo dicha norma a continuación art. 7.º in fine) que tal remuneración 'habrá de ser calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado' art. 7.º in fine). Ello justifica la aplicación de la normativa laboral de RENFE, que, según se establece en las cláusulas 20 y 24 del III Convenio Colectivo, recoge los acuerdos -y consiguientes normas de desarrollo- pactados a partir del día 1 de enero de 1979, los cuales 'quedan incorporados al presente Convenio' (cláusula 20)".

Y la sentencia de 30 de septiembre de 1992 (rec. nº 465/92 ) precisó que "el art. 7.º del Convenio de la OIT núm. 132 , al establecer que durante las vacaciones percibirá el trabajador 'por los menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado' puesto en relación con el art. 1.º del mismo Convenio que dispone que la legislación dará efecto a las disposiciones del citado convenio núm. 132, en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de interpretarse conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratación colectiva, recogida como fuente en el art. 3.º del Estatuto de los Trabajadores ".

Esta doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. nº 2295/91), 29 de diciembre de 1992 (rec. nº 1623/91), 22 de septiembre de 1995 (rec. nº 1348/94), y 14 de junio de 1996 (rec. nº 1339/95 ), entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. nº 4790/2004), 29 de diciembre del 2005 (rec. nº 764/2005) y 14 de marzo del 2006 (rec. nº 998/2005 ).

Pues bien, en la empresa RENFE la retribución de las vacaciones viene establecida por lo que estatuye el art. 245 de la Normativa Laboral de dicha empresa, aprobada en el X Convenio Colectivo de la misma publicado en el BOE de 23 de agosto de 1993. Este art. 245 prescribe: "Durante las vacaciones anuales se cobrará el sueldo, cuatrienios y fracción de éstos, gratificaciones por mando o función, título, taquigrafía e idiomas, gratificación fija de profesor y monitor, el complemento personal de antigüedad y, además, los pluses de nocturnidad y penosidad y las primas e incentivos, calculados por el promedio obtenido en los días de trabajo efectivo del agente en los tres meses anteriores ... También se abonará el complemento de puesto por garantía de mayor dedicación en la forma establecida, conforme a lo indicado en los arts. 126 y 127 del presente texto ".

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, resulta claro que la retribución de las vacaciones anuales en Renfe estará formada por los conceptos salariales que se incluyen en este art. 245, de modo que cualquier otra remuneración o compensación no comprendida en él, no tiene que ser abonada en dichas vacaciones. En relación a la interpretación y aplicación del art. 245 del X Convenio Colectivo de Renfe , conviene exponer las siguientes consideraciones:

a).- Lo que este precepto realiza es señalar o determinar los concretos conceptos remuneratorios que integran los haberes que se han de hacer efectivos en las vacaciones, de ahí que si una concreta remuneración no está recogida en él, tal remuneración queda excluida de tales haberes y no tiene que ser abonada en dicho tiempo vacacional; no siendo, en absoluto, necesario que el comentado art. 245 la excluya expresamente, toda vez que lo que esta norma hace, no es expresar los conceptos retributivos excluidos de la remuneración de vacaciones, sino que, al contrario, lo que hace es declarar cuales son los haberes concretos incluídos en tal remuneración vacacional. Por ello es manifiestamente equivocado el argumento que emplea la sentencia recurrida, para justificar la inclusión de alguno de los complementos reclamados en la retribución de vacaciones, con base en que tal complemento no está expresamente excluido de esa retribución por el comentado art. 245. Resulta desacertado e inaceptable entender que un determinado concepto remuneratorio no incluído en este precepto debe comprenderse en los haberes vacacionales por el hecho de no estar expresamente excluído por dicho artículo, cuando esta norma no sigue el sistema de consignar los conceptos remuneratorios que quedan fuera de aquellos haberes, sino que, por el contrario, expresa los que se incluyen en ellos.

b).- El único complemento de puesto que queda incardinado en el radio de acción del art. 245 comentado es el "complemento de puesto de mayor dedicación" que regulan los arts. 126 y 127 del X Convenio Colectivo , y este complemento no tiene nada que ver con las pretensiones ejercitadas en esta litis. Esta remuneración se abona únicamente a los empleados de las categorías de Maquinista principal, Maquinista, Ayudante de Maquinista autorizado, y Ayudante de Maquinista, que además presten servicios en Bases de Tracción o centros de ellas dependientes, siendo claro que tales categorías y remuneración son completamente ajenas a los actores y a las pretensiones de la demanda.

c).- La jurisprudencia citada poco más arriba, como se ha explicado, admite que el convenio colectivo se aparte de la regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre que se respeten los mínimos de derecho necesario; pero no existe base ni razón alguna para pensar que el mandato y la aplicación del comentado art. 245 del X Convenio Colectivo de Renfe , vulneran esos mínimos.

d).- Por otra parte, debe destacarse que de los treinta y un actores, unos pocos ostentan la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro, mientras que todos los demás pertenecen a otras categorías distintas integradas en el llamado personal operativo; y por ello debe tenerse en cuenta que así como a los primeros les es de aplicación la normativa propia de dicha categoría de Mando Intermedio y Cuadro que establece el XII Convenio Colectivo de Renfe, publicado en el BOE de 14 de octubre de 1998 , esta específica normativa no es, en absoluto, de aplicación a los segundos, que ostentan categorías diferentes a la que se acaba de mencionar, que se integran en el llamado personal operativo, cuya regulación viene establecida, fundamentalmente, por las disposiciones anteriores a ese XII Convenio Colectivo. Sin embargo, la sentencia recurrida incurre en el error de tomar en consideración normas que son exclusivas o propias de la categoría Mando Intermedio y Cuadro, y aplicarlas a todos los demandantes, y además las aplica de forma desacertada, pues las interpreta en un sentido que no se corresponde con la realidad del mandato que las mismas imponen. Al estudio de estas materias dedicamos los razonamientos que siguen.

TERCERO

La sentencia recurrida reconoció a todos los demandantes el derecho a que en la retribución por vacaciones que los mismos perciben, se incluya el complemento por jornada partida. Esta concreta decisión de tal sentencia se impugna en los dos primeros motivos del recurso, en los que se alega la infracción de los arts. 188 y 245 de la Normativa Laboral de Renfe, aprobada en el X Convenio Colectivo de esta entidad , así como el Marco regulador del Mando Intermedio y Cuadro, estatuído por el XII Convenio Colectivo de Renfe .

El primer motivo se refiere al reconocimiento a la mayoría de los actores (los que forman parte del personal operativo) del derecho a incluir en su retribución de vacaciones el llamado complemento por jornada partida. En este motivo se alega, como contraria a la recurrida, la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía de 19 de noviembre de 1992 , la cual entra en contradicción con aquélla, habida cuenta que en ella se trata del mismo problema, y sin embargo la decisión que en ella se adopta, es opuesta a la que se mantiene en esta sentencia referencial, puesto que mientras en esta litis se considera que este complemento por jornada partida se incluye en la retribución de las vacaciones anuales, en la de contraste mencionada se concluye que no cabe comprender en esta remuneración vacacional el complemento citado. El hecho de que esta sentencia referencial sea anterior a la fecha en que entró en vigor el X Convenio Colectivo de Renfe , no constituye ningún tipo de impedimento para la existencia de la mencionada contradicción, toda vez que los mandatos que se establecen en los actuales arts. 245 y 188 de dicho Convenio , en esencia estaban ya recogidos en el art. 219 de la Normativa Laboral de Renfe y en la cláusula 8-3 del VI Convenio Colectivo . Se recuerda que tanto aquel art. 188 como esta cláusula 8-3, en relación con el complemento de jornada partida, prescriben que el mismo "no servirá para el cálculo de los excesos de jornada ni tendrá repercusión en ningún otro concepto salarial".

También resulta contrapuesta a la sentencia impugnada, la esgrimida en el segundo motivo de recurso (la del TSJ de Madrid de 13 de junio del 2004 ) que se refiere al personal que ostenta la categoría de Mando intermedio y Cuadro, y que, como en el supuesto anterior, tal sentencia de contraste estima que su remuneración vacacional no comprende el plus de jornada partida, mientras que la sentencia aquí combatida reconoce, en relación con personal de esta específica categoría, la inclusión en su retribución vacacional este complemento por jornada partida.

No cabe duda que, con respecto a los dos primeros motivos, se cumple el requisito de recurribilidad que establece el art. 217 de la LPL .

CUARTO

Estos dos primeros motivos del recurso han de ser acogidos favorablemente, habida cuenta que la sentencia recurrida contiene una doctrina que claramente infringe los preceptos legales mencionados, y la jurisprudencia antes reseñada, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones:

1).- El complemento retributivo por jornada partida no está comprendido, de ninguna forma, en la relación de conceptos remuneratorios que recoge el art. 245 de la Normativa Laboral de Renfe, aprobada por el X Convenio Colectivo de esta compañía , y de acuerdo con las explicaciones recogidas en el segundo razonamiento jurídico de la presente resolución no es posible, por ello, incluirlo en la retribución de vacaciones.

Esto es obvio porque dicho complemento por jornada partida no tiene encaje en ninguna de las remuneraciones que se comprenden en dicho art. 245. Debe tenerse en cuenta que, aparte de numerosos haberes que son manifiesta y totalmente ajenos a este concepto retributivo, es obvio que este plus por jornada partida no tiene tampoco nada que ver con las "gratificaciones por mando o función".

2).- Es cierto, que las disposiciones que establecen el Marco regulador de la categoría de Mando Intermedio y Cuadro del XII Convenio Colectivo de Renfe , al referirse a los complementos de puesto de trabajo, consideran como tales los que se abonan "en aquellos puestos de trabajo que se establezcan condiciones específicas relativas a brigadas de socorro, toma y deje y jornada partida", (IV. III. 3.2) fijándose a continuación las cuantías que por tales conceptos se han de percibir por cada día de adscripción a tal clase de actividad o modo de prestar el servicio. Pero esta disposición no constituye obstáculo de ningún tipo a la conclusión expresada en el número inmediato anterior, toda vez que:

a).- En primer lugar, tal disposición es única y exclusivamente aplicable al personal que ostenta la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro, no siendo, de ningún modo aplicable, al denominado personal operativo, por lo que, en cualquier caso, sólo alcanzaría a unos pocos de los treinta y un actores. Por consiguiente, a la mayoría de éstos en nada afectaría estas últimas disposiciones.

b).- Pero tampoco tales disposiciones impiden que las conclusiones del número 1 se apliquen a los actores que ostentan la categoría de Mando Intermedio y Cuadro. Esto es claro, porque el art. 245 de la Normativa Laboral de Renfe , sólo incluye un único complemento de puesto de trabajo, "el complemento de puesto por garantía de mayor dedicación" de los arts. 126 y 127 del X Convenio , que obviamente no es, en forma alguna, el complemento de jornada partida que estamos examinando, como se explicó en el apartado b) del segundo fundamento de derecho de esta sentencia.

3).- Como se viene reiterando, lo importante para dar solución a las cuestiones planteadas en los dos primeros motivos del recurso, es única y exclusivamente determinar si el llamado complemento de jornada partida se encuentra o no comprendido en el art. 245 de la Normativa Laboral de Renfe . Por ello son totalmente irrelevantes, y no producen quebranto alguno a la tesis que venimos propugnando, las consideraciones que expone la sentencia recurrida en favor de que el concepto retributivo a que venimos aludiendo es un concepto "ordinario o normal, no extraordinario"; dado que, aún cuando se aceptase que tiene este carácter no podría incluirse en los haberes vacacionales, al no estar recogido en el tan repetido art. 245.

4).- A todo lo cual se añade que el párrafo quinto "in fine" del art. 188 del X Convenio Colectivo , siguiendo los criterios de convenios anteriores, como ya se ha explicado, establece que el complemento de jornada partida "no servirá para el cálculo de los excesos de jornada ni tendrá repercusión en ningún otro concepto salarial", lo que hace lucir, con nitidez, que este complemento no puede computarse en la remuneración de vacaciones.

Deben, pues, acogerse favorablemente los motivos primero y segundo del recurso, con lo que es obvio que no puede prosperar la pretensión de la demanda relativa al complemento de jornada partida, en relación con ninguno de los demandantes.

QUINTO

La misma suerte favorable han de correr los motivos tercero y cuarto del recurso. La sentencia impugnada también estimó la demanda en lo que atañe a la inclusión en los haberes de las vacaciones anuales, del complemento de "toma y deje", y tal estimación afectó a todos los demandantes. El motivo tercero se refiere a los actores que pertenecen al personal operativo, y el motivo cuarto a los demandantes que ostentan la categoría de Mandos intermedios y cuadros. En el tercer motivo se alega como contraria la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid, del TSJ de Castilla y León, de 5 de octubre de 1993 ; y en el cuarto motivo la sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía de 16 de marzo del 2004 . En ambos motivos se alegó la violación de los arts. 209, 210 y 245 del X Convenio Colectivo de Renfe, publicado en el BOE de 23 de agosto de 1993 , y de la normativa contenida en el Marco Regulador del Mando Intermedio y Cuadro establecida en el XII Convenio colectivo de Renfe (BOE de 14 de octubre de 1998). Como decimos estos motivos han de prosperar, pues la sentencia combatida ha conculcado claramente el mandato del art. 245 de la Normativa Laboral de Renfe, conforme a lo ordenado por el citado X Convenio Colectivo . Las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior con relación al complemento de jornada partida, son totalmente aplicables a estos motivos en que se trata del complemento de "toma y deje"; por ello, las damos ahora por íntegramente reproducidas. Tan sólo como conclusión o resumen conviene indicar las siguientes precisiones:

a).- Las sentencias de contraste alegadas en estos motivos entran en contradicción clara con la recurrida, dado que, mientras esta sentencia impugnada reconoce a todos los actores el derecho a que se incluya en su retribución de vacaciones el referido plus de toma y deje, en cambio la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid de 5 de octubre de 1993 negó tal derecho a trabajadores del llamado personal operativo, y la de la Sala de lo Social de Granada de 16 de mayo del 2004 lo denegó también a empleados de la categoría de Mando Intermedio y Cuadro.

Se advierte que la citada sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 5 de octubre de 1993 , aunque se dictó después de publicado el mencionado X Convenio Colectivo, los hechos que en ella se enjuician son anteriores a tal publicación, pero ésto tampoco obsta ni impide la existencia de contradicción entre esa sentencia y la que aquí se recurre, toda vez que las normas que antes de ese convenio colectivo regían ese complemento eran sustancialmente coincidentes con las que este convenio estatuye.

b).- Todo cuanto se expone en los números 1) y 2) del fundamento de derecho anterior en relación con el complemento de jornada partida, es totalmente aplicable al complemento de "toma y deje", porque tampoco este último está incluido, en forma alguna, en el radio de acción del art. 245 de la Normativa laboral de Renfe .

c).- Así mismo es aplicable a este complemento las consideraciones expresadas en el número 3) de dicho fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Además, en relación con este plus de "toma y deje", las ya citadas y recientes sentencias de esta Sala de 16 de diciembre del 2005 (rec. nº 4790/2004), 29 de diciembre del 2005 (rec. nº 764/2005) y 14 de marzo del 2006 (rec. nº 998/2005 ) han declarado que no puede ser incluído en la retribución de vacaciones, habida cuenta que: 1).- "Los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de RENFE en el periodo vacacional aparecen recogidos en el vigente artículo 245 del Convenio Colectivo de RENFE y en el mismo no se incluye el concepto de 'toma y deje', por lo que este concepto salarial ha de ser excluido de la retribución vacacional"; y 2).- "Además, de no estar expresamente incluido el concepto de 'toma y deje' en el artículo 245 del convenio colectivo , tampoco procedería su cómputo para la retribución de vacaciones, atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, que es la que conforme al art. 7 del Convenio 132 de la OIT ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones."

Por consiguiente, procede estimar también los motivos tercero y cuarto del recurso de Renfe, lo que implica que deben ser rechazadas la pretensión de la demanda relativa a la inclusión en la retribución de vacaciones del complemento de "toma y deje".

SEXTO

En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 220 y 245 de la Normativa Laboral de Renfe (X Convenio Colectivo de esta empresa ), dado que la sentencia recurrida incluyó el complemento de brigada de socorro e incidencias en la retribución de vacaciones de los actores, y dicha recurrente considera que esta inclusión contraviene los preceptos que se acaban de mencionar. Se alega, como contradictoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 , la cual entra en contradicción, con la recurrida, pues planteándose en dicha sentencia referencial el problema de la inclusión en los haberes vacacionales del plus de las brigadas de socorro e incidencias, llega a la conclusión de que este plus no se incluye en tales haberes. En cambio, en la recurrida, como se ha dicho, sí se incluye. Se cumple, pues, en relación con este tema de contradicción, el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL .

No obstaculiza ni impide la concurrencia de esta contradicción el hecho de que esta sentencia de contraste sea anterior al XII Convenio Colectivo de Renfe en el que se aprobó el Marco regulador del Mando Intermedio y Cuadro, toda vez que la norma esencial reguladora de la retribución de las vacaciones en Renfe, el art. 245 del X Convenio Colectivo , no ha resultado, en absoluto, alterada ni modificada por ese "Marco regulador". Este Marco regulador contiene disposiciones relativas a la retribución de la categoría de Mando Intermedio y Cuadro, pero estas disposiciones no reforman ni tienen nada que ver con el citado art. 245, que se mantiene inalterado. Es cierto que la sentencia recurrida apoya su decisión sobre la inclusión del complemento de brigada de socorro e incidencias en los haberes vacacionales, en las normas del citado Marco regulador que estableció el XII Convenio Colectivo de Renfe, y que incluso intenta justificar la no aplicación de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 con base en la posterior entrada en vigor de estas normas; pero la argumentación que dicha sentencia recurrida utiliza a este respecto carece de vigor y consistencia. Como acabamos de explicar, esas nuevas normas no contienen disposición alguna relativa a la retribución de vacaciones, la cual se sigue rigiendo por el art. 245 del X Convenio Colectivo , que ya estaba totalmente vigente cuando se dictó aquella sentencia del Tribunal Supremo. La concurrencia de contradicción en este caso es evidente.

Debe tenerse en cuenta además que esta sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 recayó en un proceso de conflicto colectivo que se formuló, a poco de entrar en vigor el X Convenio Colectivo de Renfe, sobre la interpretación de los arts. "220 y 243 y siguientes (especialmente el 245 )", en relación con los trabajadores de dicha empresa que "forman parte de las brigadas de socorro y de incidencias"; lo que supone que tal sentencia tienen en cuanto al presente litigio, la fuerza vinculante del efecto positivo de la cosa juzgada, que prescribe y establece el art. 158-3 de la LPL . En cualquier caso, aunque se mantuviese que no se produce aquí dicho efecto positivo de la cosa juzgada, la conclusión que tendría que adoptarse sería la misma a que llega tal sentencia de contraste, habida cuenta que los razonamientos que en ella se manejan son totalmente acertados y correctos y son aplicables a este litigio. Tales razonamientos responden a las pautas y criterios expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, los cuales, en definitiva, no son otros que los que viene manteniendo esta Sala en la reiterada jurisprudencia de la misma, referida en esos fundamentos jurídicos anteriores.

Los argumentos de esta sentencia de contraste, plenamente aplicables al supuesto aquí debatido, se pueden resumir del siguiente modo: 1).- "La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe en principio la exclusión de determinados conceptos retributivos del cálculo de la remuneración de las vacaciones cuando, como ocurre en el presente caso ... tal exclusión se ha pactado en convenio colectivo ( T.S. 20-12-91, 20-1-92, 1-2-93, 21-10-94 , entre otras)"; 2).- En este caso "existe cláusula o pacto expreso declarando que el plus de brigada (de socorro y de incidencias) no se considerará para el cálculo de otras partidas retributivas (art. 220: 'estas cantidades no se computarán a ningún efecto')"; 3).- "Tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo (art. 245 )".

Las razones en que la sentencia recurrida funda su decisión, en relación con este complemento de incidencias, carecen de consistencia y vigor, toda vez que, como también se explicó, en el punto 2) del fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, el "Marco regulador de mando intermedio y cuadro", que es la base esencial en que se apoyan tales razones, no es aplicable a la mayoría de los demandantes, pues alcanza únicamente a los que ostentan esa categoría profesional, que son los menos; y además, y sobre todo, ni siquiera estos últimos tienen derecho a cobrar este complemento en vacaciones, al no estar comprendido en el art. 245 del X Convenio Colectivo .

Ha de prosperar también el quinto motivo del recurso formulado por la empresa demandada.

SÉPTIMO

Procede rechazar el sexto y último motivo de este recurso. En él se denuncia la violación de los arts. 188, 209, 210, 220 y 245 del X Convenio Colectivo de Renfe, el Marco Regulador del Mando Intermedio y Cuadro del XII Convenio Colectivo y Tablas Salariales , centrándose tal alegación sobre el cálculo del promedio de los complementos reclamados que deben de percibir los actores, por cuanto que, en contra del criterio de la sentencia recurrida que computó tales complementos, en orden a su inclusión en los haberes vacacionales, por días naturales, la empresa recurrente estima que tal cómputo se tiene que hacer por días laborables. Pero este motivo, no puede prosperar, toda vez que:

1).- Esta alegación se formula por vez primera en este recurso de casación para la unificación de doctrina. La compañía recurrente también interpuso el recurso de suplicación ante el TSJ de Cantabria, y sin embargo en aquel recurso no efectuó ningún tipo de alegación en relación con esta problemática. Por ello es indiscutible que la actual formulación de la misma en el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye una cuestión nueva, que necesariamente ha de ser rechazada, de conformidad con reiterada doctrina de la Sala, de la que son ejemplo las sentencias de 6 de octubre de 1995, 13 de diciembre de 1996, 4 de febrero de 1997 y 12 de marzo de 1997 .

2).- Además, al haber prosperado los anteriores motivos del recurso, este sexto motivo deviene inútil e inoperante. Téngase en cuenta que la alegación que la empresa recurrente esgrime en este sexto motivo, se refiere únicamente a los complementos de jornada partida, de toma y deje, y al de brigada de socorro e incidencias, cuya inclusión en la remuneración de las vacaciones ha sido denegada en los razonamientos jurídicos precedentes, con lo que, con respecto a estos concretos complementos, resulta totalmente irrelevante el acogimiento de este motivo. La reclamación base de la demanda se refiere también a otro complemento retributivo distinto de los anteriores, el plus de maniobra; pero es claro que el sexto motivo de que ahora tratamos no tiene nada que ver con este concepto remuneratorio, toda vez que, como se acaba de decir, la alegación que se esgrime en este motivo se concreta y reduce a los tres complementos antes citados, no teniendo conexión alguna con este plus de maniobra. Por ello, también en relación con este específico plus, resulta irrelevante e innecesario el sexto motivo, a que nos estamos refiriendo, pues este motivo, repetimos, no se refiere a él.

OCTAVO

Lo que se ha venido exponiendo en los fundamentos jurídicos anteriores obliga a acoger favorablemente el recurso de casación entablado por Renfe, una vez visto el informe del Ministerio Fiscal, y a casar y anular la sentencia recurrida. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede desestimar la demanda origen de este proceso en relación con los demandantes (que son todos menos los cuatro que luego se dirán) que reclamaron en ella que se incluyese en su retribución de las vacaciones del año 2002 los complementos de jornada partida, de "toma y deje" y de brigada de incidencias y de socorro, por lo que se ha de absolver a dicha entidad demandada de las pretensiones ejercitadas por estos demandantes; en cambio, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a los actores Mariano, Augusto, Andrés y Alvaro, cuya pretensión se refería únicamente a la inclusión en sus haberes vacacionales del 2002 del plus de maniobra (véase el hecho cuarto de la demanda), pretensión que no fue impugnada en el presente recurso. Y en base a lo que prescriben los arts. 226 y 233 de la LPL se ordena devolver a la entidad recurrente los depósitos y consignaciones constituídos por ella para interponer los recursos (salvo la consignación de la condena al pago de las diferencias reclamadas por los cuatro actores últimamente te mencionados, la cual consignación la perderá la Renfe y a la que se dará el destino legal pertinente); todo ello sin imposición de las costas originadas en los recursos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz González Rivero en nombre y representación de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 15 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 192/04 de dicha Sala , y en consecuencia casamos y anulamos la sentencia mencionada de la Sala de lo Social de Cantabria. Y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos la pretensión ejercitada en la demanda por los siguientes actores: Plácido, Gabriel, Ángel, Luis Miguel, Sebastián, Iván, Daniel, Miguel Ángel, Carlos Daniel, Romeo, José, Everardo, Benjamín, Pedro Enrique, Jesús Manuel, Jose Miguel, Santiago, Flor, Luis, Regina, Ángela, Inocencio, Gaspar, Ernesto, David, Carlos y Baltasar, desestimándose íntegramente las pretensiones que estos actores ejercitan en dicha demanda. Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia recurrida por los que se condena a Renfe a abonar a los demandantes Mariano, Augusto, Andrés y Alvaro las cantidades que se expresan en el Fallo de la sentencia de instancia, que confirmó la recurrida mencionada. Devuélvanse a la empresa recurrente los depósitos y consignaciones constituidos por ella para recurrir, salvo las consignaciones relativas a los cuatro últimos actores mencionados, las cuales las perderá Renfe y se les dará el destino que la Ley ordena. Sin costas.-

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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