Retribucion y prevencion general
| Autor | Bernardo Feijoo Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal |
| Páginas | 97-114 |
Universidad Autnoma de Madrid1
La presente ponencia está estructurada en cinco grandes bloques, defendiéndose en cada uno de ellos una tesis sobre la institución de la pena estatal:
La pena tiene carácter retrospectivo y la pena concreta a imponer debe tener algún tipo de vinculación con el hecho cometido en el pasado. Ello no significa todavía pronunciarse sobre la legitimidad de la pena que se mueve en un plano distinto. Concluir que la pena es necesariamente retributiva no permite sin más adoptar conclusión alguna sobre cómo debe ser entendido el sentido de la pena estatal. Esta afirmación no implica aceptar la retribución sin más como teoría apta para legitimar la pena y establecer su finalidad. Las teorías absolutas de la pena han incurrido en el error de considerar como un criterio de legitimación lo que sólo es un aspecto institucional, normativamente neutral. Del hecho de que la pena sea necesariamente retributiva no pueda extraerse lo que la pena debe ser o lo que queremos que sea. A las teorías absolutas les falta un fundamento de porqué un mundo en el que el Estado imponga males de modo independiente de sus consecuencias sociales es una sociedad mejor que aquélla en que se obra de otro modo ya que se considera que la pena, además de merecida por lo que se ha hecho, es necesaria.
La imposición de un mal por parte del Estado no siempre es una pena como sucede, por ejemplo, con las medidas de seguridad. Asimismo en la retribución reside la diferencia de partida entre pagar al Estado 1.000 euros por el impuesto de la renta o pagarlo por haber cometido un homicidio por imprudencia leve.
Lo decisivo, pues, es qué sentido tiene esa retribución en un Estado moderno o, lo que es lo mismo, ¿Qué objetivos son compatibles con la retribución en el marco de un Estado social y democrático de Derecho?
Una vez rechazada una teoría absoluta, entendida como una teoría exclusivamente retributiva, la única opción parece ser vernos abocados a buscar la legitimación de la pena entre las teorías preventivas.
La prevención ha sido entendida tradicionalmente como prevención de delitos; es decir, lo que legitima la pena es evitar la realización de delitos o, al Page 99 menos, que se produzcan menos delitos que los que habría sin pena (reducción de las cifras de delincuencia).
Esta idea de prevención, sin embargo, no agota todas las posibilidades de comprensión de la prevención como medio de racionalización del Derecho Penal.
Ello es evidente si tenemos en cuenta ciertas aportaciones de las ciencias sociales. Desde principios del S. XX, y sobre todo a partir de la obra de DURKHEIM, se empieza a llevar a cabo en el marco de las ciencias sociales una separación cada vez más tajante entre entidad individual y colectiva (orden social) y la sociología empieza a desarrollar el estudio de la sociedad como una entidad emergente diferente de la de los individuos que la conforman (las características de lo social no son un reflejo de las características de los individuos), es decir con desarrollo de una vida propia o una dinámica propia ajena a los individuos. La línea sociológica o funcional iniciada por este autor francés ha dado lugar a un nuevo paradigma de comprensión de la criminalidad y de los procesos de criminalización y castigo2. Este cambio de paradigma así como su posterior evolución científica, aunque externos a la Ciencia del Derecho Penal, han acabado influyendo decisivamente en la teorización sobre el Derecho Penal (y en la criminología). Con el funcionalismo y el interaccionismo simbólico empieza a surgir en la filosofía social un interés por los órdenes sociales como sujetos autónomos de estudio con vida propia y, con ello, a plantearse la influencia de la pena en dichos órdenes sociales con independencia de los efectos psicológicos en sus integrantes.
Las propias ciencias sociales han sufrido una evolución que hacen que las descripciones más antiguas como las de DURKHEIM o MEAD no se puedan interpretar como modelos descriptivos adecuados de la realidad social (teorías demasiado emotivas, comunitaristas, organicistas, etc.). De esta manera se superó una concepción preventivo-integradora de la pena de acuerdo con la cual lo que se perseguía con la pena era la integración o cohesión emotivo-social. El desarrollo de esta idea ha ido evolucionado a lo largo del siglo XX en un sentido menos personalizado y más funcional haciendo que cada vez se alejaran más los efectos de la pena con respecto a la sociedad que castiga de consideraciones psicológicas o emotivas. La defraudación sentimental frente a la que reacciona la pena se ha ido sustituyendo por una defraudación más normativa y menos emotiva. Un elemento decisivo de esta evolución lo representó el desarrollo de la norma como expectativa contrafáctica y la pena como medio de resolver el conflicto planteado por la defraudación de expectativas y mantener la confianza social en la vigencia de la norma. Las versiones más ra-Page 100dicales de esta tendencia se encuentran desde una perspectiva general en LUHMANN y dentro de la Ciencia del Derecho Penal en JAKOBS. Sin embargo, se trata de una concepción que, con diversos matices, se encuentra extendida entre los científicos y filósofos de lo social o de la sociedad.
No puede existir sociedad sin delincuencia como ya había señalado DURKHEIM, por ello la función de la pena es evitar que se desintegre la sociedad estabilizando las normas a pesar de la comisión de delitos.
Este cambio de perspectiva con respecto a las teorías preventivas originales ha sido protagonizado por las teorías funcionales. Junto a las teorías preventivas tradicionales ha surgido una nueva racionalidad orientada a la prevención de la desintegración social. De acuerdo con esta idea denominaré las teorías preventivas clásicas como preventivo-instrumentales, para destacar que su común denominador es que se trata de teorías utilitaristas que buscan su legitimación en la influencia por parte del Estado en las conciencias y en los comportamientos individuales para prevenir en el futuro delitos o lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos. Las teorías preventivas clásicas se caracterizan porque tienen como finalidad primordial la reducción o prevención de la delincuencia. Ello se busca mediante prevención especial (actuando sobre el delincuente mediante resocialización, intimidación o inocuización) o mediante prevención general (negativa -intimidando a los potenciales delincuentes- o positiva -fortaleciendo la fidelidad u obediencia a las normas de los ciudadanos-). Lo que caracteriza en común a todos estos modelos preventivos es que teorizan la influencia de la coacción o de la violencia del Estado en las conductas individuales de los que han delinquido (prevención especial) o de los que pueden tener inclinación a delinquir o aprender de la infracción (prevención general).
En definitiva, las teorías preventivo-instrumentales lo que han discutido es cuál es la estrategia preferible para prevenir de la mejor manera posible la comisión de delitos o la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Muchos partidarios de las teorías mixtas han optado por no desperdiciar ningún instrumento y aprovechar la mejor estrategia que convenga en cada momento.
Quizás en estos momentos haya que detenerse con más detenimiento en la prevención general positiva como teoría preventivo-instrumental: se caracteriza por ser un modelo preventivo que busca básicamente prevenir delitos influyendo psicológicamente en la generalidad o en la colectividad reforzando o fortaleciendo la conciencia jurídica o la fidelidad o lealtad al Derecho de todos los ciudadanos (de la comunidad o de la generalidad)3. La idea esencial Page 101 de esta teoría preventiva es que mediante la imposición de la pena se influye positivamente en la disposición de los ciudadanos a seguir o respetar las normas.
Esta perspectiva de la prevención general, como todas las teorías preventivo-instrumentales, nunca ha podido superar ciertas objeciones planteadas por autores retribucionistas como KANT y HEGEL que se basan en la falta de respeto a la personalidad del delincuente (instrumentalización, los ciudadanos no son tratados como personas sino como animales, etc.).
Junto a una concepción preventivo-instrumental de la prevención general positiva que comparte objetivos político-criminales con las restantes teorías preventivas clásicas, quiero formular una teoría de la prevención general que no pretende directamente prevenir conductas individuales sino procesos supraindividuales, es decir, prevenir la desintegración del orden social. Esta nueva concepción sigue constando de elementos preventivos, es decir, de orientación al futuro, pero ya tienen poco que ver con concepciones anteriores sobre la prevención. Se trata de influir en dinámicas sociales. Si el orden social es una realidad emergente distinta a la suma o conjunto de los individuos, la pena busca...
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