La retribución del personal laboral del sector público cuatro años después del Estatuto Básico del Empleado Público

Anadie se le escapa a estas alturas que el sistema retributivo es un factor decisivo en toda política de personal, también en el sector público, hasta el punto de condicionar sus resultados y que, por consiguiente, es uno de los aspectos claves para la modernización y el buen funcionamiento de la Administración. La retribución de los empleados públicos constituye un elemento esencial no sólo desde la perspectiva de los intereses individuales de los trabajadores sino también de la eficiencia de los servicios administrativos y por su peso en los gastos de la Hacienda Pública.

Dicho esto, la primera reflexión que debe hacerse es que precisamente la retribución del personal laboral del sector público es uno de los aspectos en que menos cambios se han producido. El art. 14.d) del EBEP reconoce de forma común a todos los empleados públicos el derecho «a percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio», pero a continuación el Capítulo III, que regula los sistemas retributivos, mantiene un régimen normativo y competencial diverso. En lo que se refiere al personal laboral, el art. 27 del EBEP se remite en bloque a la legislación laboral aplicable en materia retributiva y a los convenios colectivos, con amplia flexibilidad y adaptabilidad, por tanto, para regular la retribución de los contratados laborales en cada una de las organizaciones que componen la Administración Pública. Lo cual se aleja singularmente del sistema retributivo establecido legalmente para el colectivo de funcionarios, pues el EBEP distingue entre retribuciones básicas, cuya estructura y cuantía diseña desde una perspectiva común para todos los funcionarios públicos, y retribuciones complementarias, que son las que están previstas para cumplir un papel de gestión de los recursos humanos y que deben ser organizadas y diseñadas por las correspondientes leyes de cada Administración Pública¹. Es decir que, a diferencia de lo que sucede con

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otros aspectos, no se ha producido aquí la equiparación por vía legal del personal laboral al funcionario².

Una segunda reflexión es que, a pesar de que los regímenes e instrumentos jurídicos son diversos, en la práctica, como se comprobará, no existen demasiadas divergencias entre las retribuciones del personal funcionario y el personal laboral, al menos en amplios ámbitos de la Administración³. Entre las posibles razones, estaría que no existen diferencias notables entre la estructura salarial que establece el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores -que distingue entre salario base y complementos salariales- y la estructura de las retribuciones de los funcionarios que se regulan en los arts. 22 a 26 del EBEP -que diferencia entre retribuciones básicas y complementarias-; pero sobretodo que, como se verá, en la práctica negocial existe una tendencia a la igualación de estructuras retributivas. Los convenios colectivos del personal laboral de las Administraciones Públicas, especialmente en el ámbito local, tienden a reproducir los conceptos y las retribuciones del personal funcionario, con lo cual las diferencias de partida a menudo se diluyen e incluso desaparecen.

Una opción por la homogeneización que, como se desarrollará más adelante, comporta un elemento positivo, cual es la consecución de mayores niveles de equidad retributiva entre personal funcionario y personal laboral, y otro que no lo es tanto, como es la traslación al personal laboral de algunas de las patologías que la aplicación de los sistemas retributivos de los funcionarios públicos ha arrojado a lo largo del devenir histórico. La tendencia de los convenios colectivos del personal laboral a emular o reproducir las retribuciones de los funcionarios unido a la falta de desarrollo del EBEP a través de las correspondientes Leyes de Función Pública explicaría que los convenios colectivos mantengan esquemas retributivos del pasado, ajenos en buena medida a los planteamientos retributivos delineados por el EBEP. Porque si uno de los elementos fundamentales de la nueva regulación es, según se dice en la Exposición de Motivos, la evaluación del desempeño de los empleados públicos y, entre otros aspectos, un diseño retributivo mayormente relacionado con la manera en que el trabajador realiza sus funciones, lo cierto es que la retribución en convenio colectivo de los empleados públicos con contrato de trabajo sigue centrada en lo que se «es» y lo «que se hace», en detrimento del «modo» y la «intensidad» con la que el trabajador cumple con sus tareas.

Lo anterior no obstante, el régimen regulador del salario de los empleados públicos presenta también, como no podía ser menos, algunas peculiaridades. La más llamativa es sin duda la competencia del Estado para establecer límites al gasto público en materia de personal. Algo que se estableció por primera vez en la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos «disciplinarios» para 1984, que después se ha reproducido en las sucesivas leyes presupuestarias, y que ahora se regula con mayor detalle y corrección en el art. 21 del EBEP. Según este precepto, las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento

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de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos; además de que no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal. Lo que significa que el Estado se ha desprendido de la competencia que hasta ese momento detentaba para participar en la fijación de las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos pero mantiene la competencia para determinar sus retribuciones básicas y se reserva la competencia para determinar el volumen de incremento de las retribuciones del personal, lo que viene en denominarse «masa salarial»⁴.

La Ley de Presupuestos tendrá que establecer para cada año un tope máximo al incremento global que pueden experimentar las retribuciones de los empleados públicos. Un sector público que comprende la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y agencias estatales y las universidades de su competencia, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los organismos de ellas dependientes y las universidades de su competencia, las corporaciones locales y organismos de ellas dependientes, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, los órganos constitucionales del Estado, las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación y las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local⁵. Es decir que esta competencia del Estado rige para todo tipo de empleados, funcionarios o laborales, al servicio de la Administración, cualquier que sea. Trasciende del ámbito de la Administración General del Estado y extiende su eficacia al conjunto de las Administraciones Públicas, de suerte que las Leyes de Presupuestos de las Comunidades Autónomas y los presupuestos de las Corporaciones Locales no podrán acordar incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites que anualmente establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado⁶.

En este sentido, para el año 2011 las retribuciones de los empleados públicos con contrato de trabajo no podrán experimentar ningún incremento global con respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010, incluida

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la reducción del 5 por ciento que introdujo el RD 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (art. 22 Dos Ley 39/2010 de Presupuestos Generales del Estado para 2011). La comparación se tiene que realizar en términos de homogeneidad para los dos períodos de referencia, tanto en lo que respecta a efectivos de personal y antigüedad del mismo, como al régimen privativo de trabajo, jornada, horas extraordinarias efectuadas y otras condiciones laborales, por lo que las cantidades que correspondan a variaciones por tales conceptos se tendrán que computar por separado (art. 27 Ley 39/2010). Y además en la «masa salarial» hay que integrar el conjunto de retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social, exceptuando las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social a cargo del empleador, las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos y las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador (art. 22 Cinco Ley 39/2010). La masa salarial así cuantificada es la que no puede experimentar ningún incremento en 2011 con respecto a la devengada por dicho personal en el año 2010, a salvo de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación en el número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados en el mismo. A lo que se añade que las indemnizaciones o suplidos del personal laboral, al margen de la masa salarial, tampoco podrán experimentar ningún crecimiento con respecto a 2010.

Unas limitaciones a los incrementos salariales que, por otra parte, se acompañan de un procedimiento administrativo especial para la determinación o modificación de las condiciones retributivas. En concreto, para el sector público estatal, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, al igual que las precedentes, exige un informe favorable conjunto de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Política Territorial y Administración Pública con carácter previo a la fijación de las retribuciones de nueva creación, la firma de convenios colectivos, sus revisiones y las extensiones y adhesiones a los mismos, la aplicación de los convenios colectivos de ámbito sectorial, la fijación de retribuciones mediante contrato individual, cuando no vengan reguladas, en todo o en parte, mediante convenio colectivo, el otorgamiento de cualquier clase de mejoras salariales de tipo unilateral, con carácter individual o colectivo, y la determinación de las retribuciones correspondientes al personal contratado en el exterior (art. 27 Tres Ley 39/2010). Para lo cual, los organismos afectados tendrán que remitir a los citados Ministerios el proyecto de pacto o mejora del convenio, la propuesta individual o el proyecto de convenio colectivo, antes de su firma, acompañando una memoria con la valoración de todos sus aspectos económicos. Con una cautela importante para el caso de los proyectos de convenios colectivos y es que el informe deberá ser evacuado en el plazo máximo de quince días desde la fecha de recepción del proyecto y su valoración versará sobre todos aquellos extremos de los que se deriven consecuencias directas o indirectas en materia de gasto público, tanto para el año 2011 como para ejercicios futuros y, especialmente, en lo que se refiere a la determinación de la masa salarial correspondiente y al control de su crecimiento. Unas previsiones que se reproducen en términos similares en las Leyes de Presupuestos autonómicas.

Pues bien, todo lo anterior nos conduce al art. 27 del EBEP, que si bien remite las retribuciones del personal laboral a la legislación laboral y al convenio colectivo aplicable, salva las limitaciones contenidas en el art. 21 del EBEP. No se trata de una remisión absoluta en todos sus términos, sino con salvaguarda de la competencia del Estado para garantizar la estabilidad de las cuentas públicas y, dentro de ellas, para equilibrar el gasto de perso

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nal. Algo que le está vedado al Estado respecto del sector privado pero que el Tribunal Constitucional admite para los empleados públicos, en la consideración de que sus retribuciones no se determinan en función de variables puramente económicas o de mercado, sino que el gasto de personal de la Administración constituye una parte sustancial del gasto público y al Estado le corresponde garantizar la estabilidad y equilibrio presupuestarios. Con esta limitación no se vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución (STC 96/1990), añadiendo la Sentencia 210/1990 que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala: «la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio unidad del ordenamiento jurídico supone (...) el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitativa de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que puede legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva»⁷.

Es decir, que los negociadores de los convenios colectivos deberán tener presentes los límites a los incrementos salariales que se reflejen para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos, pues no podrán pactar una masa salarial por encima de los máximos establecidos. La autorización de la masa salarial será requisito previo para el comienzo de las negociaciones de convenios o acuerdos colectivos que se celebren en el año natural que regule la Ley de Presupuestos Generales y con cargo a ella deberán satisfacerse la totalidad de las retribuciones del personal sin poder intentar conseguir un incremento global, dado que éste viene fijado obligatoria e inamoviblemente en la Ley General de Presupuestos. De modo que cualquier acuerdo salarial concluido por los negociadores con omisión del trámite de informe o en contra del informe desfavorable, al igual que los pactos que impliquen subidas salariales para ejercicios posteriores contrarios a lo que determinen las futuras Leyes de Presupuestos, provocarán la ilegalidad del convenio y, consecuentemente, constituirá una de las causas de impugnación judicial de oficio⁸.

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Cuestión conectada a la anterior y que ha suscitado una importante controversia es la reducción del salario de los empleados públicos llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; en concreto, por lo que aquí interesa, la previsión de que la masa salarial del personal laboral del sector público experimentaría, a partir del 1 de junio de 2010, un recorte equivalente a la minoración del 5 por ciento de las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina y que les corresponde percibir a estos empleados públicos según los convenios colectivos, a excepción de lo que se refiere a la paga extraordinaria del mes de junio de 2010 a la que no se aplicó la citada reducción. Dejando a un lado consideraciones de tipo político, los puntos clave son, de un lado, la validez de la fórmula legal utilizada para llevar a cabo la rebaja salarial y, por otro, si al dejar fuera del recorte salarial a algunos empleados públicos se ha podido vulnerar el derecho a la igualdad. Cuestiones que aborda un reciente auto de la Audiencia Nacional, y que la lleva a elevar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre si el Real Decreto-ley 8/2010 ha vulnerado o no el contenido esencial del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho de negociación colectiva y el derecho a la igualdad⁹.

Siguiendo con el orden marcado, no parece que en este caso existan dudas sobre la concurrencia de la nota positiva del art. 86.1 CE, como tampoco las alberga la Audiencia Nacional¹⁰. Atendiendo al texto del Preámbulo, puede admitirse la existencia de la «necesidad» requerida: la dureza y profundidad de la crisis económica y el grave deterioro que ha supuesto para nuestras Finanzas Públicas, la evolución de la coyuntura económica y los compromisos adquiridos por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea, que obligaban a acelerar, en 2010 y 2011, la reducción del déficit inicialmente previsto, mediante la adopción de determinas medidas, entre las que se sitúa el recorte de la masa salarial del sector público en un 5% anual, para de esta forma retomar la senda de la consolidación fiscal y restablecer la confianza de los mercados. Al igual que también puede apreciarse el carácter «extraordinario» y «urgente» de la necesidad, pues de no haberse acometido dichas medidas con rapidez, seguridad y determinación, muy probablemente, los ataques especulativos contra la economía espa ñola se habrían intensificado poniendo en peligro la confianza en la moneda única y en la estabilidad de la eurozona. En definitiva, una coyuntura económica adversa y unos objetivos gubernamentales que le permiten al Tribunal apreciar la extraordinaria y urgente necesidad que refiere el art. 86.1 de la CE como presupuesto habilitante para la utilización por el Gobierno de los Decretos-leyes, al menos en una entidad suficiente como para no plantear su inconstitucionalidad.

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En segundo lugar, se ha dicho que el Gobierno no tenía capacidad para incumplir los compromisos adquiridos en la negociación colectiva del personal laboral y que el recorte de su sueldo es ilegal, porque, a diferencia del funcionario, se rige por un convenio colectivo. Y desde esta perspectiva, parece que la Audiencia Nacional sí alberga dudas sobre la constitucionalidad del Decreto-Ley 8/2010, en la consideración de que, aunque concurran las circunstancias anteriormente citadas, la citada norma afecta al contenido esencial de los derechos a la negociación colectiva y de libertad sindical, algo que está vedado por la Constitución.

El Tribunal parte, como no podía ser de otro modo, de que la ley puede modificar un convenio colectivo vigente, por aplicación del principio de jerarquía normativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CE, en relación con el art. 3 ET¹¹. Y reconoce, asimismo, que las retribuciones de los empleados públicos, incluidas las del personal laboral, están condicionadas por las Leyes de Presupuestos del Estado, porque así lo dispone terminantemente el art. 27 EBEP. La condición pública que ostenta la Administración, aun actuando como empresario, limita la autonomía en varios aspectos y uno de ellos es, según se vio, el de los derechos retributivos, en el que se establecen limitaciones específicas al posible contenido de los convenios colectivos. Ahora bien, lo que no cree el Tribunal que sea posible, «sin vulnerar lo establecido en los arts. 7, 28.2 y 37.1 de la CE, es modificar lo establecido en un convenio colectivo durante su vigencia mediante un Decreto-Ley, aunque concurra la nota positiva exigida por el art. 86.1 CE, puesto que dicha modificación, al afectar a la intangibilidad del convenio colectivo estatutario durante su vigencia, que forma parte del contenido esencial del derecho (...) incide directamente en la afectación de dichos derechos fundamentales, siendo irrelevante, a nuestro juicio, que el RDL 8/2010, de 20 de mayo, haya modificado la LGPE 2010, porque dicha modificación no convierte al Decreto-Ley en Ley»¹².

Es decir que, para la Audiencia Nacional, se puede modificar por Ley el convenio colectivo durante su vigencia, pero en cambio no parece posible hacerlo mediante Decreto-Ley, por entender que si bien el derecho a la negociación colectiva no se ve afectado en su regulación general por el hecho de dejar sin efecto lo pactado, sí se vacía de contenido uno de sus elementos esenciales, como es la fuerza vinculante de los convenios, regulada en el art. 37 CE: «Es patente, dice el Tribunal, que la fuerza vinculante de los convenios (...) equivale a función normativa, a derecho objetivo, a la configuración del convenio colectivo como una norma jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que resulta habilitado ese poder bilateral, como recuerda la doctrina constitucional, por todas, STC 151/1994 y es precisamente su carácter normativo lo que obliga a que no pueda prescindirse de unos determinados rasgos de estabilidad, pudiendo afirmarse que la intangibilidad durante su vigencia, asegurada por el art. 82.3 ET , constituye un elemento fundamental y determinante, puesto que la normatividad del convenio colectivo depende de la intangibilidad de su contenido

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durante su vigencia, pues solo mediante su aseguramiento se garantiza la funcionalidad de aquél como instrumento regulador de las relaciones laborales, correspondiendo asegurar dicha garantía al legislador, quien está vinculado a dicho mandato como presupuesto obligado para que el derecho en cuestión sea reconocible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 CE».

Una censura jurídica que no compartimos. Ciñéndonos a la configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva y, en concreto, al significado de la fuerza vinculante del convenio colectivo, que es la cuestión crucial, el Tribunal Constitucional y la doctrina mayoritaria insisten en que equivale a función normativa, a derecho objetivo, y que como tal sus normas se imponen externamente a los contratos de trabajo; así, la STC 58/1985 relaciona la fuerza vinculante del art. 37.1 CE con la automaticidad del convenio colectivo frente a los contratos, mientras que otras, como la 105/1992, 208/1993, 225/2001 o 238/2005, proclaman la inderogabilidad in peius del convenio colectivo, al afirmar la prevalencia de la autonomía colectiva sobre la voluntad individual, que no puede eludir por si misma lo convenido. De este sólido corpus constitucional no se deduce, sin embargo, que el convenio colectivo no pueda ser modificado por otro convenio colectivo, caso de la revisión ante tempus, o por ley. El Tribunal Constitucional se limita a cerrar la puerta a la modificación o sustitución individual, pactada o unilateral, de las cláusulas convencionales, garantizando con ello la eficacia vinculante del convenio colectivo, sin que de esta operación jurídica se infiera que el convenio no pueda ser modificado durante su vigencia por otro convenio colectivo, una ley o, incluso, un Decreto-Ley respetando los límites del art. 86 CE, esto es, cuando concurran circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad y no consista en una «regulación integral» del derecho a la negociación colectiva ni incida sobre sus «elementos esenciales».

Pues bien, centrándonos en el Decreto-Ley 8/2010, por una parte, ya ha quedado acreditado que responde a una de esas «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes»¹³, y, por otra, no afecta a las libertades de negociación, elección del nivel de negociación, selección de las materias negociables, acuerdo y administración del resultado, que constituyen el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, ni, por extensión, a la libertad sindical. La libertad negocial no está reñida con el recorte de la masa salarial del personal laboral del sector público, porque esa intervención estatal es -se especifica- sin perjuicio de la posibilidad de alterar la distribución de la reducción definitiva en sus ámbitos correspondientes mediante la negociación colectiva. Es decir, estamos ante una manifestación más del papel algo más restringido que asume la negociación colectiva en la fijación de las retribuciones del personal laboral de las Administraciones Públicas. Simplemente que, en este caso, teniendo en cuenta la necesidad de acometer una reducción radical de los gastos de personal en las Administraciones Públicas y que la tramitación por ley, aunque fuera por la vía de urgencia, hubiera producido con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía e impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, el Gobierno recurrió a la posibilidad constitucional extraordinaria de modificar la Ley de Presupuestos Generales del Estado a través del Decreto-Ley.

Finalmente, existen dudas razonables sobre si no se ha vulnerado el principio de

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igualdad, dado que el Decreto-Ley 8/2010 excluyó aplicar las rebajas salariales al personal no directivo de RENFE, ADIF y AENA, mientras que el resto del personal laboral del sector público, incluidas otras entidades de naturaleza similar, como la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre, sí se ha visto afectado. De una parte, porque, como señala la Audiencia Nacional, en la Exposición de Motivos no se dedica ni una palabra explicativa para justificar la «idoneidad, necesidad y proporcionalidad» en el trato diferenciado, seguramente porque no existían «razones que pudieran considerarse idóneas, razonables y proporcionadas, porque estamos seguros que, si las hubiera habido, habrían sido expuestas adecuadamente en la exposición de motivos, que es donde procede dar explicaciones sobre 'normas especiales'»¹⁴. Y de otra, porque, como afirma el Tribunal, «si el objetivo esencial del Real Decreto era reducir el déficit público, utilizándose a estos efectos una medida desconocida en nuestras relaciones laborales, consistente en reducir el 5 por ciento la masa salarial consolidada en la negociación colectiva, parece evidente que excluir de la aplicación de la misma a las entidades públicas controvertidas porque tienen plantillas de grandes dimensiones, conduciría al absurdo». Dudas sobre las que deberá pues pronunciarse el Tribunal Constitucional, en la medida en que la Audiencia Nacional también ha planteado cuestión de constitucionalidad por este motivo¹⁵.

Mención aparte merece, desde el punto de vista de las retribuciones de los empleados públicos con contrato de trabajo, la aplicación al sector público de los convenios colectivos sectoriales. Porque aunque poco a poco se ha ido estructurando la negociación particular de las Administraciones Públicas todavía persisten colectivos de trabajadores de la Administración que no cuentan con convenio propio y se rigen por un convenio colectivo sectorial. En la negociación colectiva referida a la Administración estatal el Convenio Colectivo Único para su Personal Laboral supuso la ordenación y simplificación de la negociación colectiva existente hasta ese momento, y en la Administración autonómica se incluye en la mayoría de los casos no sólo al personal de la Administración autonómica directa, sino también al personal de los organismos autónomos adscritos a la misma e, incluso, al personal de las empresas públicas dependientes; pero en lo que toca a la Administración local existen pequeñas corporaciones a las que no llega la organización sindical ni las formas de representación electiva y que carecen, por consiguiente, de convenio colectivo propio, lo que abrió el interrogante de si alcanzaban a esos trabajadores las normas sectoriales de la construcción, limpieza, jardinería, etc. Cuestión que el Tribunal Supremo resolvió en sentido afirmativo, de manera que cuando no exista un convenio colectivo propio de la Corporación Local, se aplicarán tantos convenios sectoriales como actividades desempeña o acomete la entidad local, en la consideración de que si así no fuera se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 CE y también acoge el art. 17 ET, pues se haría de peor condición a los trabajadores que prestan servicio para una entidad local que a aquellos otros que ejecutan la misma actividad pero para una empresa pri-

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vada, en particular en cuestiones retributivas, en la medida en que supondría inaplicar el salario de convenio para acudir al SMI¹⁶.

Pues bien, partiendo de que hay trabajadores de la Administración que no cuentan con un convenio propio y se rigen por un convenio colectivo sectorial pueden cuestionarse dos aspectos.

En primer lugar, sobre la aplicación de los referidos límites a los incrementos salariales en el sector público, esto es, si los topes de la Ley General de Presupuestos del Estado rigen también para un convenio colectivo sectorial, en la medida en que la Administración no participa en su negociación¹⁷. Constituye un punto espinoso porque son convenios colectivos negociados para el sector privado y para los que, por consiguiente, no se habrá solicitado informe previo a la firma ni se habrá considerado ningún tipo de limitación de la Ley de Presupuestos. Pues bien, a pesar de ello, el crecimiento salarial deberá desarrollarse dentro de los márgenes de la política de rentas del empleo público marcado por el Estado, si, llegado el caso, se aplica a una Administración Pública, porque en las sucesivas Leyes de Presupuestos se exige el informe previo no sólo para la «firma de convenios colectivos suscritos» por los distintos organismos de la Administración sino también para «la aplicación (...) de los convenios colectivos sectoriales, así como sus revisiones y las extensiones y adhesiones a los mismos». Es decir que, aunque el límite presupuestario no opera en el momento de la celebración del convenio colectivo, puesto que la Administración no participa como negociador, sí que deberá tenerse en cuenta si finalmente se aplica también al sector público, porque si resulta que el convenio colectivo negociado supera los topes salariales de las Leyes Presupuestarias, habrá que realizar las oportunas correcciones. Las cláusulas que impliquen una subida de la masa salarial por encima de la prevista en la Ley de Presupuestos anual tendrán que sustituirse para los empleados públicos por el porcentaje máximo impuesto en la Ley de Presupuestos.

En segundo lugar, teniendo en cuenta las dificultades económicas por las que atraviesan algunas Administraciones Públicas, cabe plantearse si antes que dejar de prestar a los ciudadanos determinados servicios, al resultarle excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas, y extinguir, en consecuencia, los contratos de trabajo afectados a esas actividades, puede optarse por inaplicar el régimen salarial del convenio colectivo sectorial. Pues bien, la respuesta debe ser claramente afirmativa. Una cosa es que el mantenimiento de un servicio sea independiente de su carácter deficitario y otra que acreditada una situación de notoria crisis económica una Administración no pueda dejar de prestar determinados servicios, reducir la plantilla o, lo que aquí se plantea, inaplicar el convenio colectivo. Como en cualquier empresa, el descuelgue actuará como medida defensiva, esto es, para evitar los despidos que se producirían de deteriorarse la situación económica como consecuencia de la aplicación del convenio sectorial. Algo que, por otra parte, deviene mayormente factible con la nueva regulación legal, en la medida que cambia radicalmente de orientación,

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reduciendo considerablemente el papel atribuido a la negociación colectiva; y que además, contempla la posibilidad de descuelgue en los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores, por vía de negociación con una comisión de trabajadores (art. 82.3 ET).

Otro de los aspectos que tradicionalmente se ha venido planteando acerca de la retribución en el empleo público son las diferencias de trato entre trabajadores y funcionarios de la Administración¹⁸. Una cuestión que se plantea lógicamente en aquellos casos en que los empleados de uno y otro colectivo realizan las mismas o similares funciones y que ha constituido un supuesto litigioso muy frecuente, en la medida en que unos reclaman el derecho al cobro de las mismas retribuciones que los otros.

El Tribunal Supremo ha apreciado, sin embargo, una justificación objetiva y razonable para el trato distinto de ambos colectivos que deriva fundamentalmente de la distinta naturaleza del vínculo, de su distinto régimen jurídico y de la distinta posición que respecto a unos y otros tiene la Administración¹⁹. Es cierto, afirma el Tribunal Supremo, que el artículo 14 CE impide el establecimiento de diferencias arbitrarías de trato ante situaciones equiparables y comparables. Sin embargo, añade, en este caso estamos ante situaciones distintas, que, de acuerdo con el mismo precepto, no requieren una identidad de tratamiento. Existe un régimen jurídico y un sistema retributivo separado para uno y otro personal -el ET, el convenio colectivo y el contrato de trabajo para el personal laboral, y el EBEP y las leyes estatal y autonómicas de la Función Pública para el personal funcionario-, por lo que no es exigible llevar a cabo una equiparación retributiva entre los dos colectivos de trabajadores²⁰. Un planteamiento que puede entenderse cuando lo que se cuestiona es la propia existencia de diferencias de régimen jurídico regulador entre los colectivos, pero que, como ha advertido la doctrina científica, resulta más difícilmente comprensible en el caso concreto de dos personas que perciben un salario diferente por un trabajo equivalente²¹.

Pues bien, a pesar de que en el EBEP no se ha producido la equiparación entre el personal laboral y el personal funcionario de las Administraciones Públicas y se sigue tratando de forma desigual a los que son desiguales por el cuerpo de procedencia²², en la práctica esta diferencia de trato podría ser irrelevante, por cuanto que, como señalamos anteriormente, la experiencia negocial de los últimos años muestra una tendencia clara a establecer conceptos y cuantías económicas homogéneas entre el personal funcionario y el perso

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nal laboral, explicable tanto por la necesaria uniformidad en las condiciones de trabajo del personal que presta servicios en la misma Administración e, inclusive, la misma unidad administrativa²³, como por el hecho de que a menudo tiene lugar un proceso de negociación paralelo, que en la práctica es conjunto, aunque se plasme en instrumentos jurídicos separados, y que conduce a «modelos retributivos que poseen la misma inspiración»²⁴. Por ejemplo, el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Alicante²⁵, que declara que «siguiendo la tendencia de homologación de las retribuciones del personal laboral acordada en el I Convenio con las que percibe el personal funcionario de la misma categoría o grupo de titulación en las mismas condiciones, equipara la estructura de las retribuciones de los trabajadores a los que afecta el presente Convenio en todos sus conceptos retributivos así como en todos sus criterios de aplicación a lo establecido para el personal funcionario/a, en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en el R.D. 861/1986, de 25 de abril, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios/as de Administración Local. Cualquier disposición legal que modifique la estructura retributiva del personal funcionario/a será de aplicación al personal laboral»²⁶; o, de forma más directa, el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Orense que establece que las «estructuras y cuantías salariales del personal laboral serán idénticas a las establecidas en cada momento para el personal funcionario en la legislación vigente»²⁷; o el Convenio Colectivo de trabajo para el Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, que prevé que «el personal laboral del Ayuntamiento de Valencia percibirá anualmente las mismas retribuciones que el personal funcionario con el que se le homologue»²⁸.

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En contraste con el carácter estrictamente reglado del sistema retributivo establecido para los funcionarios públicos, las retribuciones del personal laboral vienen determinadas, como señalaba antes, por el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo. Es decir que el EBEP no modifica la situación preexistente: a los empleados públicos con contrato de trabajo se les aplica la legislación laboral, con los condicionantes cuantitativos de las Leyes de Presupuestos. Tal y como, por otra parte, sugería el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto del Empleado Público, que propone que las retribuciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se determinen a través de la negociación colectiva, respetando las reglas de las legislación laboral común y los límites presupuestarios que puedan establecerse, y sin perjuicio de que pudieran adaptarse a través de la negociación colectiva a las propias de los funcionarios en sectores y ámbitos determinados. Ello, se dice, porque la equiparación por vía legal del personal laboral al funcionario, aparte de las implicaciones presupuestarias, sin duda, introduciría elementos de rigidez en el empleo público laboral no siempre justificados, limitándose la flexibilidad buscada por las distintas Administraciones.

Pues bien, partiendo de que la situación legal no ha cambiado esencialmente con el EBEP, sobre la práctica negocial cabe destacar que el sistema retributivo implantado en los nuevos convenios colectivos se orienta fundamentalmente a cuatro elementos clave, salario base, antigüedad, complemento de destino y complemento específico, de suerte que las retribuciones fijas, aquellas que van anudadas a lo que el empleado «es» o en atención al lugar en que el empleado presta sus servicios, siguen siendo determinantes de la mayor parte de la retribución, mientras que aparecen muy diluidas o directamente no aparecen las que están ligadas a las competencias necesarias para el éxito de la organización pública y al desempeño. Ciertamente la equiparación retributiva entre personal laboral y funcionario que se observa en muchos convenios colectivos resulta encomiable desde el punto de vista de la equidad retributiva, pero el principio de igualdad implica también retribución en función de la complejidad de las funciones que el empleado lleva a cabo y de la aportación del individuo a la organización y muy poco o nada se ha avanzado en este aspecto. Se aprecia una cierta arbitrariedad en la determinación del importe del complemento específico, o al menos no basada en un análisis previo, detallado y riguroso del contenido del puesto, una desnaturalización del complemento de productividad, que no cumple con su papel incentivador ni de mejora del servicio público y una desproporción demasiado grande entre la retribución garantizada -básicas, más complemento de destino, más complemento específico, al menos parcialmente- y la variable, más vinculada al desarrollo de las competencias y al rendimiento. Por consiguiente, si el propósito del EBEP era garantizar una mayor flexibilidad y autonomía en el desarrollo y diseño de los sistemas retributivos, que permitiera fomentar un desempe ño excelente acorde a la estrategia prefijada, y reconocer las aportaciones individuales y colectivas a la consecución de los objetivos establecidos, y por ende mejorar la eficacia del sistema, el mismo ha quedado hasta cierto punto desvaído.

Avanzando en este análisis general del tratamiento que se hace del sistema retributivo en la negociación colectiva, la gran mayo-

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ría de los convenios consultados parten de una especie de principios generales ordenadores del salario, que unas veces son simples reiteraciones de la ley, como las cláusulas que definen el salario, y otras consisten en declaraciones de principios o compromisos, como racionalizar el sistema retributivo o reordenarlo para acercar las retribuciones del personal laboral a las de los funcionarios. Y a partir de ahí se establece la estructura salarial, que, aunque presenta diferencias de unos convenios a otros, se puede agrupar en dos grandes bloques, por un lado, aquellos convenios colectivos que establecen una estructura y una terminología más próxima a la que se deduce del Estatuto de los Trabajadores, compuesta por salario base, trienios, pagas extraordinarias y los tradicionales complementos de puesto de trabajo y cantidad y calidad de trabajo, y, por otra parte, aquellos convenios colectivos que reflejan un esquema retributivo más próximo al de los funcionarios públicos, al diferenciar entre retribuciones básicas -que integran el salario base, los trienios y, al menos por el momento, las pagas extraordinarias- y las retribuciones complementarias -que a su vez abarcan el complemento de destino, el complemento específico y el complemento de productividad-.

Sentado lo anterior, el primer aspecto a considerar es la manera de configurar el salario base. En la práctica totalidad de los casos el salario base se conforma en base a grupos y categorías profesionales, completándose en algunos supuestos con la mención expresa al tiempo de trabajo, que está implícita en el resto, y con una clara tendencia a la equiparación con los funcionarios, sobretodo en el caso de las entidades locales, como, por ejemplo, el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Pontevedra, que declara que «el importe del salario base será equivalente al establecido para el personal funcionario del grupo de titulación que se corresponda con los cinco grupos profesionales en que se clasifica al personal laboral»²⁹. Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias, en casi todos los casos se prevé que se abonarán dos pagas extraordinarias, en los meses de junio y diciembre, si bien existe algún convenio colectivo que contempla una tercera paga extraordinaria³⁰. En algunos convenios colectivos se prevé que serán de cuantía equivalente al salario base y el complemento de antigüedad, mientras que en otros se incrementa con otros conceptos, como el complemento de convenio, el complemento de puesto de trabajo, el incentivo de productividad, el complemento personal transitorio, etc., a lo que se añaden aquellos

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convenios que señalan que se devengarán de la misma forma que la fijada para los funcionarios públicos³¹. Aunque en lo que todos coinciden es en establecer la regla de proporcionalidad para los casos en que no se haya prestado servicios durante todo el periodo del semestre inmediatamente anterior.

En lo que hace a la antigüedad, se aprecia de forma clara la influencia de la regulación que de los trienios se lleva a cabo para los funcionarios³². Tanto es así que hasta la cuantía se hace coincidir en no pocas ocasiones, como, por ejemplo, en el ya citado Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Pontevedra, donde se dice que la «antigüedad del personal laboral se devengará por trienios según el importe aplicable al personal funcionario del grupo de titulación equivalente al grupo profesional del personal laboral»³³. El EBEP ha desaprovechado la ocasión de dejar de considerar estos complementos integrados en el sistema retributivo del personal funcionario y en la negociación colectiva del personal laboral no parece que, por el momento, sea diferente. En todos los convenios colectivos consultados se retribuye la mera permanencia en la empresa, mientras que, a menudo, ni en las retribuciones complementarias ni en los complementos de puesto de trabajo se valora suficientemente un factor tan importante como la experiencia adquirida, que es cosa muy distinta.

A continuación suelen aparecer los denominados complementos personales absorbibles o transitorios, sobre todo en aquellos convenios colectivos que articulan la homogeneización de condiciones retributivas del personal proveniente de convenios distintos, y que tienen por función compensar a los trabajadores que en virtud de sus anteriores regulaciones percibieran una retribución superior a la que corresponde en aplicación del nuevo convenio. Desde la idea de que el Convenio Colectivo Único no ha de suponer una perdida de ingresos para los trabajadores, se establece que percibirán un complemento personal unificado por una cuantía igual a la diferencia con el convenio colectivo de origen, que, eso sí, será absorbible por los incrementos salariales que se produzcan en lo sucesivo, ya se trate de incrementos generales previstos en las leyes de presupuestos, ya sea por cualquier mejora retributiva derivada del cambio de puesto de trabajo y/o categoría profesional³⁴. Estos complementos se otorgan también a aquellos trabajadores que como resultado de la reordenación de categorías efectuada por el Convenio Colectivo hubieran pasado a perci

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bir una retribución inferior a la de la categoría profesional que venían percibiendo³⁵.

Y luego están las retribuciones complementarias y los complementos salariales que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional y el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el trabajador, aunque en este punto se observan grandes diferencias en cuanto al nivel de implantación y desarrollo entre unas partidas y otras:

En primer lugar suelen aparecer los complementos de «destino», también denominados de «categoría profesional» o «pluses de convenios», que se corresponden con el nivel del puesto que se desempeña, y cuya cuantía, en muchos convenios colectivos, se hace equivaler a la que se fije para el personal funcionario. Como, por ejemplo, en el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Ávila, que contempla un plus convenio, con el que se «abonarán las cuantías que, para cada categoría profesional y puesto de trabajo, se equiparan a los equivalentes al Complemento de Destino de los funcionarios municipales». O el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Málaga que dispone que «la cuantía del complemento de destino que corresponde a cada nivel de puesto de trabajo, será la que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los empleados de las Corporaciones Locales o en su caso, norma que la sustituya»³⁶. A lo que se añade, a menudo y como en el caso de los funcionarios, una falta de coherencia en la fijación de estos complementos entre las distintas Administraciones y una tendencia a la aplicación de complementos de destino muy elevados en los puestos de base, con las consiguientes distorsiones desde el punto de vista de la estructura orgánica y la carrera profesional.

A continuación vienen a menudo los complementos de «puesto de trabajo», también denominados «específicos», que compensan por la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo, como nocturnidad, turnicidad, insularidad, penosidad, toxicidad, peligrosidad³⁷o análogos, como, responsabilidad, mando, atención continuada, atención directa al publico, etc., y a los que se añaden aquellos otros complementos que premian la maleabilidad de la jornada, el horario, las funciones o el lugar de trabajo, como disponibilidad horaria, jornada partida, jornada de tarde o trabajo en domingo y festivos. Como en los casos anteriores, se equiparan en algunos convenios colectivos con los del personal funcionario, como en el ya citado Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Ávila, que establece un complemento de puesto de trabajo, que «está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, y cuya cuantía se equipara al Complemento Específico de los funcionarios Municipales»³⁸; o el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Pontevedra, que establece que el importe del complemento de puesto de trabajo vendrá determinado por la suma de las cantidades correspondientes al nivel de complemento de destino y específico aplicable a

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los funcionarios de igual grupo clasificación, categoría profesional y titulación³⁹. Y al igual que sucede con los funcionarios, se aprecia cierta discrecionalidad en la fijación de estos complementos y una tendencia a la generalización, y como consecuencia de todo ello una segura desigualdad.

En cambio, los denominados complementos de «productividad» o por «cantidad y calidad de trabajo», que retribuyen el interés, iniciativa, o esfuerzo con que el empleado desempeña su trabajo y el rendimiento y resultados obtenidos sólo aparecen de forma residual. A pesar de los designios del EBEP no se puede hablar de proliferación de la retribución variable, en base a una mayor productividad y rendimiento, ni mucho menos que las retribuciones variables prevalezcan sobre las fijas. Su aplicación ha sido y sigue siendo uno de los puntos más débiles del sistema. Primero, en algunos convenios colectivos la retribución variable no se configura como un complemento salarial necesario y en todos los casos tiene escasa relevancia en el montante global de las retribuciones, con lo que no resulta particularmente eficaz en la incentivación del rendimiento. Segundo, los complementos de productividad a menudo aparecen desnaturalizados, porque se asocian a la realización de una mayor jornada de trabajo o se configuran exclusivamente como un instrumento de lucha contra el absentismo⁴⁰, o porque, en la práctica, se utilizan para finalidades distintas de las contempladas en la norma, como, por ejemplo, sortear los límites a los incrementos de los sueldos fijados en las Leyes de Presupuestos o compensar las perdidas de poder adquisitivo como consecuencia de la inflación⁴¹. Tercero, muy a menudo, la concreción de aspectos sustanciales, como los concretos factores a valorar, los criterios de distribución y los importes individuales, se remite a la posterior aprobación de planes de productividad o de reglamentos sobre el particular⁴². Y por último, esa falta de concreción

Casa de la Moneda, que configura el complemento de productividad como «la parte de retribución establecida para cada nivel salarial, que se percibirá por día laborable trabajado», BOE de 28 de julio de 2006, núm. 179, pág. 28427.

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sobre los criterios que determinan su devengo amplía el margen de discrecionalidad en su concesión y lo convierte, a menudo, en un mecanismo de favor injustificado. Aunque hay convenios colectivos que han optado por extender al personal laboral la regulación sobre el complemento de productividad de los funcionarios⁴³y otros que establecen que las cantidades que perciba cada trabajador por este concepto serán de conocimiento público para los demás trabajadores de la misma Unidad Administrativa, Departamento o centro de trabajo⁴⁴.

Finalmente, resta señalar que la práctica totalidad de los convenios colectivos cierran el capítulo de las retribuciones con una referencia a la revisión salarial. La tónica general es establecer que las cuantías del salario se incrementarán por cada año de vigencia del Convenio en el porcentaje que para las retribuciones del personal laboral determinen las sucesivas Leyes de Presupuestos, si bien hay algunos convenios colectivos que, además, establecen el compromiso de las partes firmantes del convenio de sentarse a negociar medidas encaminadas a mantener el poder adquisitivo de los empleados municipales, durante el periodo de vigencia del Convenio⁴⁵. Un capítulo sobre la retribución que se cierra muchas veces con previsiones sobre conceptos no salariales, como las indemnizaciones por razón del servicio, por asistencias y traslados forzosos, por comida en el supuesto de trabajo itinerante en régimen de jornada partida, los gastos de locomoción y la indemnización por jubilación anticipada, además de una regulación particularmente detallada de los anticipos reintegrables.

A modo de recapitulación de cuanto se ha expuesto puede decirse que la gestión retributiva del personal laboral de la Administración Pública se sitúa fuera de los parámetros que se observan en el conjunto de la negociación colectiva. Si en el ámbito de las relaciones laborales entre particulares es apreciable la progresiva perdida de importancia del salario base y de otros elementos retributivos como la antigüedad, además de una configuración más elástica de los complementos salariales clásicos y la potenciación de la retribución variable, a través de los bonus y los complementos por desempeño, en el marco de la relación empleado laboral-Administraciones Públicas, a pesar de la importancia de la materia, es tónica general dedicar escasa atención a los sistemas de medición y evaluación de la forma de desempeñar el puesto de trabajo, al beneficio que la Administración obtiene con el trabajo realizado por el empleado público y a la consecución de los objetivos previamente determinados. Los convenios colectivos siguen mostrando un estadio poco

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evolucionado de la política retributiva, que hace depender el salario del trabajador principalmente de lo que es y de las características del puesto de trabajo y prima un igualitarismo mal entendido, en lugar de contar con instrumentos y técnicas retributivas que permitan asignar a cada trabajador el salario que le corresponde en función de su aportación a la organización y motivarle al introducir un elemento de apreciación individualizada del rendimiento y, por tanto, de cualificación salarial de unos empleados respecto de otros.

Propósitos e intenciones de carácter general, como la mejora del rendimiento de los servicios públicos y la mejora de la calidad del empleo público, han de concretarse, más que en complementos tradicionales que remuneran lo que «se es», en cláusulas específicas que incentiven y premien la implicación del empleado público en factores concretos, medibles y coherentes con los fines de la organización. Del mismo modo que el EBEP proyecta una mayor flexibilidad, que a priori permite que las retribuciones complementarias puedan vincularse al grado, nivel o categoría alcanzado y, en la misma medida, al rendimiento, interés o iniciativa del funcionario, en el caso de la negociación colectiva del personal laboral es prioritario avanzar en la valoración de los puestos de trabajo para determinar el valor relativo de cada puesto en relación con los otros, y en la evaluación del desempeño. Es decir que no estamos ante un problema de diseño legal, pues la negociación colectiva permite establecer la estructura retributiva del personal laboral que cada Administración u organismo público estime más acorde a sus intereses, criterios organizativos y, por qué no, capacidades económicas y financieras, sino ante un problema de gestión adecuada del mismo. Algo que debe revisarse y que pasa, como antes de la aprobación del EBEP⁴⁶, por un cambio de mentalidad o de cultura administrativa y una apuesta clara por la flexibilidad salarial, la evaluación de los empleados y la medición del rendimiento como elemento de carrera y factor de retribución.

[1] Ampliamente a este respecto, CASTILLO BLANCO, F. A., «Los derechos retributivos de los empleados públicos», en AA.VV., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Madrid, 2008, pág. 240.

[2] El motivo, aparte de las implicaciones presupuestarias que, sin duda, tendría, son los elementos de rigidez que introduciría en el empleo público laboral, limitándose la flexibilidad buscada por las distintas Administraciones, al respecto, SEMPERE NAVARRO, A. V. y HIERRO HIERRO, F. J., «Capítulo III. Derechos retributivos», en AA.VV. (Dir. PALOMAR OLMEDA, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.), Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público, Aranzadi, 2008, págs. 223 a 225.

[3] LÓPEZ GÓMEZ, J. M., La relación laboral especial del empleado público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Civitas, Madrid, pág. 233.

[4] Ampliamente al respecto, FERRÁN DILLA, J., «Capítulo III. Derechos retributivos», en AA.VV. (Dir. PALOMAR OLMEDA, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.), Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público, Aranzadi, 2008, págs. 199 y ss.

[5] A lo que se añade, a los efectos de la aplicación del citado incremento global máximo, el personal de las fundaciones del sector público y de los negocios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público, así como el Banco de España, art. 22 Once Ley 39/2010.

[6] El fundamento de esta competencia del Estado para fijar límites o tipos máximos a los incrementos retributivos se encuentra, por una parte, en la determinación de las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica prevista en el art. 149.1.13 CE (STC 96/1990, de 24 de mayo), en tanto que «medida dirigida a contener la expansión relativa a uno de los componentes esenciales del gasto público» (STC 63/1986, de 21 de mayo), y por otra, por su relación con uno de los límites que impone el art. 156.1 CE a la autonomía financiera de las CC.AA., la obligada coordinación con la Hacienda del Estado, pues «la necesaria coherencia de la política económica exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecución de dichos objetivos y evite que, dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio nacional, se produzca un resultado disfuncional y disgregador» (SSTC 171/1996, de 30 de octubre y 103/1997, de 22 de mayo).

[7] STC 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985/58). Dicha posición ha sido seguida por el Tribunal Supremo, sin interrupciones y de manera continuada, que se ha decantado por la «primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario» cada vez que se ha planteado una disparidad entre el incremento fijado por el convenio colectivo aplicable y la Ley de Presupuestos del Estado o autonómica, SSTS de 9 de julio de 1991 (RJ 1991/5877); 7 de abril de 1995 (RJ 1995/3260); 25 de marzo de 1998 (RJ 1998/3013); 28 de enero de 1999 (RJ 1999/1113); 16 de febrero de 1999 (RJ 1999/2596); 18 de enero de 2000 (RJ 2000/950); 2 de marzo de 2004 (RJ 2004/5606).

[8] Ahora bien, una cosa es que los actos unilaterales del empleador público y los pactos individuales y colectivos suscritos, en cuanto entran dentro de su poder de disposición, queden limitados por las prescripciones de la Ley de Presupuestos y otra bien distinta que una Administración se pueda amparar en tales limitaciones para incumplir la ley laboral. De ahí que, por ejemplo, en la STSJ Castilla y León/Valladolid, de 12 de mayo de 2010 (AS 2010/1810) se desestimara la pretensión de la entidad pública empresarial ADIF de seguir abonando la hora extraordinaria por debajo del valor de la hora ordinaria, bajo el argumento de que la masa salarial global de la empresa se elevaría por encima de los límites prescritos por las leyes de presupuestos de los diferentes años. Y es que, de lo contrario, nos encontraríamos ante situaciones realmente paradójicas, como que un trabajador que viniera cobrando por debajo del salario mínimo interprofesional no tuviera derecho a percibir éste si se superase el tope de subida de la masa salarial, o que un trabajador con contrato en prácticas o para la formación fraudulento en una Administración no pudiera cobrar conforme a convenio colectivo por la misma causa o que situaciones contrarias al principio de igualdad en materia salarial, por ejemplo entre fijos y temporales, no fueran susceptibles de reparación salarial para evitar superar los topes presupuestarios e incluso que, superada esa masa salarial, los empleados públicos perdieran el derecho a la retribución por los servicios prestados. Véase también al respecto la STSJ Cataluña de 17 de enero de 2006 (AS 2006/443).

[9] Auto núm. 63/2010 de 28 de octubre de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2010/382573), sobre la aplicación de la reducción retributiva impulsada por el RDL 8/2010 a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Al respecto, ROQUETA BUJ, R., «El Real Decretoley 8/2010, de 20 de mayo, y el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, AAN de 28 de octubre de 2010 (Proc. núm. 128/2010)», Aranzadi Social, en prensa.

[10] Que entiende que la intervención del Gobierno estaba causada por una necesidad extraordinaria y urgente y que no se actuó de forma abusiva y arbitraria ni, desde esta perspectiva, se invadieron las facultades reservadas a las Cortes Generales, FJ Sexto Auto núm. 63/2010 de 28 de octubre de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2010/382573).

[11] El tema de la incidencia de una norma legal en los mandatos de un convenio colectivo con los que choca frontalmente, ha sido abordado con frecuencia por la doctrina constitucional y la jurisprudencia y la colisión se ha resuelto a favor de lo establecido en la Ley, por virtud del principio de legalidad y jerarquía normativa establecido en el art. 9 de la CE, por el que las normas promulgadas por el Estado con valor de derecho necesario han de prevalecer sobre lo acordado en la norma paccionada, incluso respecto de las ya existentes, limitándola en sus efectos a lo dispuesto en la norma de rango superior SSTC 219/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990/210) y en la ella citadas 58/1985 (RTC 1985/58), 177/1988 (RTC 1988/177) y 171/1989 (RTC 1989/171) y del Tribunal Supremo, de 9 de julio de 1991 (RJ 1991/5877).

[12] FJ Duodécimo, Auto núm. 63/2010 de 28 de octubre de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2010/382573).

[13] SSTC 6/1983, de 4 de febrero (RTC 1983/6); 11/2002, de 17 de enero (RTC 2002/11); y 137/2003, de 3 de julio.

[14] FJ Decimosexto, Auto núm. 63/2010 de 28 de octubre de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2010/382573).

[15] La Sala defiende que está legitimada también para plantear esta cuestión de constitucionalidad, en la consideración de que si dicho precepto se declarara inconstitucional, por tratar peyorativamente a los trabajadores de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre respecto de los trabajadores de RENFE, ADIF y AENA, la consecuencia jurídica sería necesariamente la extensión del derecho a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, FJ Decimoquinto Auto núm. 63/2010, de 28 de octubre, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2010/382573).

[16] STS 7 de octubre de 2004 (RJ 2005, 2167) seguida por la de 1 de junio de 2005 (RJ 2005/7320). Doctrina que es seguida de forma generalizada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, STSJ Madrid de 24 de abril de 2006 (rec. 410/2006); Castilla- La Mancha 9 de enero de 2007 (rec. 1323/2005); Cataluña 25 de abril de 2007 (rec. 2017/2006) y 20 de diciembre de 2007 (rec. 151/2006): País Vasco 19 de junio de 2007 (rec. 1076/2007) y 1 de abril de 2008 (rec. 2999/2007); Murcia 2 de julio de 2007 (rec. 773/2007); Galicia 22 de mayo de 2008 (rec. 1066/2008); Aragón 30 de diciembre de 2008 (JUR 2009/113779).

[17] Amplia y certeramente al respecto, TORRENTS MARGALEF, J., «Las singularidades de la negociación colectiva del personal laboral en las Administraciones Públicas», AA.VV. (Dir. VALDÉS DAL-RÉ, F.) Manual Jurídico de negociación colectiva, La Ley, Madrid, 2007, pág. 1289.

[18] Ampliamente, a este respecto, SANDE PÉREZ-BED MAR, M., Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Lex Nova, 2008, págs. 387 a 393.

[19] SSTS de 28 de enero y 3 de febrero de 2003. SSTS de 12 de marzo de 2003 (RJ 3356) y 9 de abril de 2003 (RJ 4521).

[20] Con apoyo en el criterio constitucional asentado de que el principio de igualdad y el derecho de igualdad que se deduce del art. 14 CE no requiere de una identidad de tratamiento, con independencia de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso concreto. No se puede dar trato igual a situaciones distintas: STC 57/1982 de 27 de julio (RTC 1982/57) y STC 14/1990 de 29 de enero (RTC 1990/14), así como las SSTS de 23 de julio de 1993 (RJ 1871) y 18 de febrero de 1994 (RJ 1060).

[21] SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., Empleo y prestación..., op. cit., pág. 393.

[22] La Disposición Transitoria 2ª del EBEP reconoce la posibilidad de que el personal laboral desempeñe funciones propias del personal funcionario en determinados supuestos, sin embargo en ningún momento hace referencia a la aplicación al personal laboral que desempeñe esas funciones del sistema retributivo propio de los funcionarios.

[23] CASTILLO BLANCO, F. A., «Capítulo sexto. Los derechos retributivos de los empleados públicos», en AA.VV. (Dir. SÁNCHEZ MORÓN, M.), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, 2007, pág. 247.

[24] SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «Capítulo V. Sistemas retibutivos», en AA.VV. (Dir. CARDENAL CARRO, M.), El personal, op. ult. cit.; SEMPERE NAVARRO, A.V., y HIERRO HIE RRO, J., «Artículo 27. Retribuciones del personal laboral», en AA.VV. (Dir. PALOMAR OLMEDO, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.), Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Aranzadi, 2009, pág. 224.

[25] BOP de Alicante, 17 de agosto de 2005, núm. 186, pág. 37.

[26] En la misma línea, el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid que establece que «la cuantía global de las retribuciones asignada en cómputo anual a los puestos de trabajo del personal laboral, será igual a la establecida para los puestos equivalentes de personal funcionario en los que se desarrollen funciones y cometidos similares conforme al principio 'a igual puesto y funciones, idéntica retribución', con independencia de los conceptos que conformen la estructura retributiva de unos y otros y las cuantías de cada uno de ellos, sin perjuicio de los límites que vengan derivados de la exigencias en materia presupuestaria», BO de la Comunidad de Madrid de 24 de octubre de 2006, núm. 253, pág. 50. O, en parecidos términos, el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Palencia, que, por lo que hace a las retribuciones básicas, se remite a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y por lo se refiere a las retribuciones complementarias, en tanto no se desarrolla la nueva Ley de Función Pública de Castilla y León, a lo dispuesto en el Cap. V de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, BOP de Palencia, 6 de marzo de 2009, núm. 28, pág. 43.

[27] DO de Galicia, 25 de octubre de 2005, núm. 204, pág. 17124. O el Acuerdo de condiciones comunes a todo el personal que presta sus servicios en el Ayuntamiento de Burgos, que declara que «es interés de las partes concertantes de este Acuerdo, conseguir en el plazo máximo de un año desde la firma del mismo, la homogenización de las nóminas de todos los empleados municipales, en base a los conceptos retributivos enumerados en los sucesivos artículos de este Capítulo», BOP de Burgos, 2 de febrero de 2007, núm. 24, pág. 3.

[28] BOP de Valencia, de mayo de 2005, núm. 122, pág. 2. O, entre otros muchos, el Convenio Colectivo de Trabajo para Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Personal Laboral), que establece un plus de destino, cuya cuantía, se dice, se calculará de forma que se cumpla que la retribución que corresponde al personal laboral por salario y ese plus sea igual a la correspondiente para el funcionario equivalente por sueldo y el complemento de destino, BO de la Región de Murcia, 1 de junio de 2007, núm. 125, pág. 16610; o el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Pontevedra, BOP de Pontevedra, 2 de noviembre de 2007, núm. 212, pág. 12.

[29] BOP de Pontevedra, 2 de noviembre de 2007, núm. 212, pág. 12. Aunque hay otros muchos casos, como el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Exc. Ayuntamiento de Ávila, donde se dice que el salario base «es la retribución del trabajador correspondiente a cada categoría profesional I, II, III, IV y V de las descritas en el Anexo I, y se identifica con el sueldo que corresponde a cada Grupo de funcionarios a que hace referencia el art. 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, fijado anualmente por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio», Boletín Oficial de la Provincia de Ávila, 26 de febrero de 2009, número 39, pág. 4; el VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, que establece que el salario base estará formado por el sueldo del Grupo funcionarial correspondiente, más el complemento de destino y el complemento específico «A», que se atribuyen al Nivel funcionarial, BO de Aragón, 18 de agosto de 2006, núm. 95, pág. 11109; el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Logroño que establece que «el salario base, los trienios y las pagas extraordinarias serán idénticos en cuantía a los fijados para similares grupos de clasificación del personal funcionario», BO de La Rioja, 21 de abril de 2001, núm. 48, pág. 1783; el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Málaga que «el sueldo de cada grupo/subgrupo será el que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los empleados y empleadas públicos o, en su caso, la norma que la sustituya», BOP de Málaga, 7 de mayo de 2010, núm. 86, pág. 3; y en iguales términos el Convenio Colectivo del Cabildo Insular de Tenerife, BOP de Santa Cruz de Tenerife, 22 de noviembre de 2007, núm. 206, pág. 21560.

[30] Como el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Cádiz, BOP de Cádiz, 18 de junio de 2008, núm 115, pág. 15.

[31] Por ejemplo, en el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Exc. Ayuntamiento de Ávila, Boletín Oficial de la Provincia de Ávila, 26 de febrero de 2009, número 39, pág. 4; o el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Málaga, BOP de Málaga, 7 de mayo de 2010, núm. 86, pág. 3.

[32] La tónica general es que el complemento de antigüedad consista en una cantidad fijada en función del Grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, que se reconoce a todo el personal, ya sea fijo o temporal, siempre que hayan prestado servicios por tiempo superior a tres años interrumpida o ininterrumpidamente, además de que se reconoce como de servicios previos el tiempo de trabajo en cualquier Administración Pública. Aunque hay algunos convenios colectivos en los que su cuantía es única para todos los grupos y otros en los que, en lugar de trienios, se prevén quinquenios, como el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de Ayuntamiento de Pamplona para los años 2005 a 2007, BO de Navarra, 18 de abril de 2005, núm. 46, pág. 3443.

[33] BOP de Pontevedra, 2 de noviembre de 2007, núm. 212, pág. 12. O, entre otros, el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Exc. Ayuntamiento de Ávila, pues, según se dice, «el personal laboral percibirá en concepto de antigüedad la cantidad que, para cada categoría profesional (I, II, III, IV, y V), se determina en equivalencia al trienio a percibir por cada Grupo de funcionarios, igualmente fijada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, por cada tres años de servicios efectivos ininterrumpidos», BOP de Ávila, 26 de febrero de 2009, número 39, pág. 4; y en iguales términos el Convenio Colectivo del Cabildo Insular de Tenerife, BOP de Santa Cruz de Tenerife, 22 de noviembre de 2007, núm. 206, pág. 21560.

[34] Véase, por ejemplo, el III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, BOE de 12 de noviembre de 2009, núm. 273, pág. 95145.

[35] Por ejemplo en el VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Cantabria, BO de Cantabria, 10 de noviembre de 2004, núm. 217, pág. 10776.

[36] BOP de Málaga, 7 de mayo de 2010, núm. 86, pág. 3.

[37] Bien es cierto que los complementos conectados a la mayor peligrosidad, penosidad, toxicidad o insalubridad han desaparecido de numerosos convenios colectivos, como, entre otros, en el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, pasando a integrarse en el salario base.

[38] BOP de Ávila, 26 de febrero de 2009, núm. 39, pág. 4.

[39] BOP de Pontevedra, 2 de noviembre de 2007, núm. 212, pág. 12. O, entre otros, el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería (2008-2011), que contempla un complemento de destino correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe y cuya cuantía será la que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado, además de un complemento específico, que retribuirá las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad; a modo de ejemplo: nocturnidad, trabajos en festivo, toxicidad, turnicidad, etc., BOP de Almería, 1 de octubre de 2008, núm. 189, pág. 10.

[40] Como, por ejemplo, entre otros muchos, el Convenio Colectivo de la Fábrica de Moneda y Timbre-Real

[41] Como, en cierto modo, en el Convenio Colectivo de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Guadalajara, pues al amparo del complemento de productividad establece «un fondo retributivo proveniente de la diferencia existente entre lo que el IPC real de cada año supere a la subida salarial que marque la Ley de Presupuestos Generales del Estado», BOP de Guadalajara, 29 de octubre de 2008, núm. 130, pág. 1.

[42] Previa consulta o negociación con la representación de los trabajadores, como el Convenio Colectivo del Cabildo Insular de Tenerife, que prevé que «las cuestiones de desarrollo de este complemento serán objeto de un Reglamento regulador y se constituirá anualmente una Comisión de Valoración y Seguimiento de Evaluación del Rendimiento del Personal Laboral, de naturaleza paritaria e integrada por cuatro representantes de la Corporación y cuatro representantes del Comité de Empresa, con amplias facultades en cuanto a los criterios de evaluación, distribución, asignación y devengo de este complemento, que además podrá regular pormenorizadamente este Complemento de naturaleza extraordinaria, variable y no consolidable y que conocerá, asimismo de las reclamaciones que se presenten, elevando propuesta para su resolución por el órgano competente de la Corporación en materia de personal», BOP de Santa Cruz de Tenerife, 22 de noviembre de 2007, núm. 206, pág. 2156. Aunque hay otros muchos ejemplos, como el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Almería (2008-2011), que prevé que las cantidades a abonar se decidirán tras ser oída la Mesa General de Negociación y contempla la elaboración durante la vigencia del convenio colectivo de un Reglamento de Productividad, que regule, con carácter general, el abono de este concepto retributivo, así como la concurrencia de sus circunstancias motivadoras, BOP de Almería, 1 de octubre de 2008, núm. 189, pág. 10; o el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Castellón que básicamente establece que la Corporación consultará a la Junta de Personal en la elaboración de los planes de productividad, BOP de Castellón, 28 de abril de 2007, núm. 54, pág. 2894.

[43] Por ejemplo, el VI Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Generalidad de Cataluña, DO de la Generalitat de Catalunya, 24 de mayo de 2006, núm. 4640, pág. 23413. En igual sentido, véase el Convenio Colectivo de Trabajo de la Región de Murcia (Personal Laboral), BO de la Región de Murcia, 1 de junio de 2007, núm. 125, pág. 16610.

[44] Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal Laboral del Exc. Ayuntamiento de Ávila, BOP de Ávila, 26 de febrero de 2009, núm. 39, pág. 6; o Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias, BO del Principado de Asturias, 3 de agosto de 2005, núm. 238, pág. 15548.

[45] Por ejemplo, en el BOP de Almería, 1 de octubre de 2008, número 189, pág. 10. O el Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que se refiere más específicamente a la perdida de poder adquisitivo en relación con el IPC de las Islas Baleares, BO Illes Balears, 18 de octubre de 2005, núm. 155, pág. 81. Lo anterior, no obstante, téngase en cuenta que como consecuencia de esas medidas en ningún caso se podrán sobrepasar los límites retributivos y de la masa salarial que establecen las Leyes de Presupuestos, STS de 20 de octubre de 1999, RJ 9497.

[46] PALOMAR OLMEDA, A., Planificación de los recursos humanos en el ámbito público, McGraw Hill, 1997, págs. 135 y ss.