Resumen de lo obtenido desde una perspectiva global y conclusiones que se proponen

AutorAndrés M. González Sanfiel
Cargo del AutorProfesor de Derecho Administrativo
Recapitulación

Hasta aquí se han visto los aspectos comunes que las instituciones estudiadas (dominio y servicio público) presentan en su evolución histórica y en su configuración institucional. También se han visto las influencias recíprocas de ambas instituciones, prestando atención en zonas especialmente activas, en particular, en la reciente modificación del régimen jurídico de los puertos españoles.

En el estudio realizado, se ha tenido que examinar en detalle los orígenes de ambas instituciones, su núcleo básico de crecimiento, sus crisis, para llegar a visualizarlas finalmente como los títulos de potestad que son. Se ha comprobado una y otra vez la utilización táctica, por legisladores de sucesivas épocas, de la categorías en estudio, utilización que inevitablemente deforma sus perfiles y confunde a los estudiosos.

En fin, se ha recorrido un largo camino y obtenido mucha información. Pero es posible que, una vez más, «los árboles no nos hayan dejado ver el bosque», esto es, que el necesario detalle con que han sido tratados cada uno de los temas abordados, haya ocultado la visión de conjunto que también necesitamos. Por eso, ahora, finalizada la búsqueda de información y los análisis temáticos, resulta conveniente formular una rápida recapitulación.

Esta tarea se abordará tratando de simplificar al máximo la exposición. Sin más que las mínimas referencia o citas, se tratará en las páginas que siguen de mostrar el significado global de los hallazgos parciales reseñados en los capítulos precedentes. No estarán todos, ni se seguirá la misma sistemática utilizada. Al fin y al cabo, lo que ahora buscamos es la respuesta a la simple pregunta: ¿qué significan los paralelismos e interconexiones detectados?

- ¿Qué enseñanzas hemos obtenido?

Se sabe que el dominio público y el servicio público muestran en su respectiva evolución histórica varios paralelismos. Retengamos por el momento los dos siguientes.

PRIMERO: Ambas instituciones tienen ciclos ascendentes (expansivos) y ciclos descendentes (regresivos), debidos a cambios en la apreciación colectiva de su utilidad (políticos) fruto del replanteamiento de las relaciones Estado-sociedad; objeto de análisis por la doctrina (caps. I, II, III).

SEGUNDO: Ambas instituciones tienen momentos muy precisos (la desamortización para el dominio público, la privatización para el servicio público) en que adquieren unos perfiles jurídicos nítidos, y se imponen como categoría jurídica propia, paso necesario para su consideración como título de potestad (caps. I, II, III).

* * *

El primero de los paralelismos mencionados, en principio, no parece ninguna novedad. Todas las instituciones jurídicas sufren ciclos más o menos acusados y crisis conceptuales más o menos profundas. Por supuesto, en todas ellas influye poderosamente la política. Pero en este caso presenta más implicaciones de las que a primera vista parece.

Téngase en cuenta que se está hablando de los dos grandes títulos jurídicos que presiden, respectivamente, la publicatio de bienes y de actividades sociales. Ambos, no se olvide, incorporan a la esfera pública bienes y actividades que, de lo contrario, permanecerían fuera de ella. Pues bien, una de las consecuencias básicas que puede extraerse de este paralelismo es la reconsideración de la idea de «titularidad» estatal (autonómica o local) tal como hoy se aplica a los servicios públicos, a partir de la experiencia que tenemos de las discusiones sobre la «titularidad» del dominio público.

El dominio público nació como «dominio de la Nación», heredando aquella concepción germinal de las res publicae, de las cosas del pueblo romano como conjunto inmaterial pero muy real. Dicho de otra forma, se atribuyó a la colectividad que fundaba el Estado. En su evolución, fue atribuido al Estado cuando éste pasó a considerarse una persona jurídica.

Esta solución, aceptable pragmáticamente (alguien tiene que ser «titular» del dominio público) planteó diversos problemas, resueltos con mayor o menor fortuna, hasta que al fin logramos entender la categoría demanial como un título de potestad. Ahora bien, si tratándose de cosas, donde la «titularidad» viene avalada por la universalización del derecho de propiedad, el perfeccionamiento de la institución pasa por relegar la idea de titularidad a un segundo plano, con mayor razón debe hacerse en el servicio público, donde tal noción ha sido utilizada desde el principio bajo pie forzado.

La titularidad pública de los servicios públicos fue una ficción desafortunada. Las prestaciones de servicio público, en todo caso, son derechos de los usuarios/ciudadanos, que se corresponden con la correlativa obligación de los poderes públicos de garantizar que tales prestaciones se satisfagan de modo regular y continuo. Pero la explicación convencional no habla de la «titularidad de la obligación», sino de la «titularidad de la actividad». En esta explicación, tal «titularidad de la actividad» se convierte, por definición, en una característica excluyente de todo título jurídico privado, de cualquier participación privada en tal actividad «en nombre propio» (sólo se puede actuar como concesionario o equivalente).

Si el servicio público (como el dominio público) es un título de potestad, este título es en principio compatible con otros que no impidan el buen funcionamiento de las potestades de que se trate. Y, si el demanio se predica de la Nación, el servicio público debe predicarse de los ciudadanos, forma física de los constituyentes de la Nación. El Estado tiene que actuar en ambos casos, qué duda cabe; pero no tiene por qué asumir esas titularidades excluyentes y omnicomprensivas a través de las cuales se ha hecho en la práctica «propietario» del dominio y de los servicios públicos, con todas las deformaciones que ello acarrea.

* * *

El segundo de los paralelismos antes apuntados tampoco presenta aparentemente grandes novedades. Es más, por parte de la doctrina ya había sido anotada esta analogía, y no hace falta mucha imaginación para ello. La «retirada» del Estado, como la bajada de la marea, deja a la vista, tanto en la desamortización de bienes como en la privatización de servicios, reductos de poder público cuya solidez se hace progresivamente más aparente (como destacan las rocas sobre la arena de una playa en el reflujo de la marea). La analogía, como se ve, es fácil de establecer.

Mas difícil es, sin embargo, extraer las consecuencias. Parece claro que una de ellas es la conversión de las publicationes genéricas (tan utilizadas por nuestro legislador) en la garantía de prestaciones concretas a los ciudadanos, prestaciones concretas que, sabido es, resultan lo único exigible por parte de sus usuarios en todo sistema de servicio público.

También parece claro que de la liberalización y privatización de servicios públicos se derivará su redimensionamiento a la baja, ampliando la esfera de actuación de los particulares.

Y, por supuesto, el redimensionamiento y concreción del servicio público originará una mayor juridificación del mismo. Esta es la analogía principal con el dominio público, que sólo nace como categoría jurídica cuando se concretan los bienes públicos «no desamortizables».

Pero hay una consecuencia de más arriesgada extracción, que es la que se quiere exponer ahora. Arranca de la siguiente consideración: la desamortización no es un fenómeno aislado, nace con el constitucionalismo y la soberanía nacional. La Nación y la soberanía son únicas dentro de cada Estado, por lo que el constitucionalismo origina un movimiento centralizador, apoyado en los logros de gestión de la Administración napoleónica. De esta forma, la desamortización afectó a muchos bienes locales o de corporaciones intermedias, como la iglesia; era un proceso de dirección centralizada, como lo fue la construcción jurídica del régimen del dominio público en las leyes de aguas y el Código civil «nacionales».

Con la privatización de servicios públicos, al menos en España, se asiste a un movimiento también centralizador, pero esta vez de las autoridades de la Unión Europea. Una buena parte de la liberalización y privatización reciente de actividades previamente monopolizadas en concepto de «servicios públicos», viene determinada por la normativa europea sobre «servicios económicos de interés general», política de la competencia y normas antimonopolísticas. Esto es indudable. También son las normas europeas las que nos dicen que, en el caso de que fueran necesarias restricciones a la competencia en algún servicio, deben justificarse debidamente. Pero tal justificación ha de hacerse: a) a la luz del Derecho Europeo; y b) ante las autoridades de Bruselas, tan pronto afecte a los intercambios comunitarios (que es cada vez más frecuente).

Todo ello tiene que ver con la creación de un mercado único, disminuyendo las diferencias entre los distintos Estados y estableciendo unas normas lo más homogéneas posibles, al efecto de conseguir una igualdad en las «condiciones» exigibles para participar en ese mercado.

Se indicó antes que considerar el control «por Bruselas» de los servicios públicos nacionales como una consecuencia extraíble del paralelismo evolutivo dominio público-servicio público, resulta un tanto arriesgado. Es cierto. Pero debía quedar apuntado, como pista para ulteriores indagaciones que puedan ilustrarnos sobre la características -y, sobre todo, los límites- de ese control, cuyo progresivo establecimiento es evidente.

* * *

Tomemos ahora las siguientes interacciones entre el DP y el SP:

PRIMERA: Al igual que el dominio público toma parte de su régimen jurídico del de las obras públicas, el servicio público lo toma del primero (caps. I, II, V).

SEGUNDA: Las potestades y las técnicas que se utilizan sobre el dominio y el servicio públicos resultan intercambiables cuando confluyen ambos títulos (especialmente cap...

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