Las restricciones accesorias a una operación de concentración: a propósito de la Resolución del TDC. Pacto Foodservice-Mercat
| Autor | Fernando García Cachafeiro |
| Cargo | Profesor Ayudante Derecho Mercantil |
Las normas sobre control de concentraciones tratan de evitar las fusiones o adquisiciones de empresas que puedan aumentar significativamente el grado de concentración en el mercado, poniendo en entredicho las posibilidades de competir de las empresas rivales. Lo que interesa a esta rama del Derecho antitrust es que donde antes había dos o más empresas que se comportaban de manera individual en el mercado, ahora va a haber una única entidad que -si tiene poder de mercado- puede amenazar la subsistencia de sus competidores.
La realización de una operación de concentración exige que las partes se pongan de acuerdo sobre los términos de la misma, de ahí que surja la duda de si también resultan aplicables a estos supuestos las normas sobre prácticas colusorias. Como regla general, los acuerdos relativos a la fusión o adquisición -por ejemplo, sobre el tipo de canje de las acciones o los plazos de ejecución de la operación- están exentos de las normas sobre prácticas colusorias porque se incluyen en la noción de concentración y se examinan como tal según las normas respectivas. Ahora bien, más problemático resulta el enjuiciamiento antitrust de otros acuerdos que si bien no forman parte propiamente de la fusión o adquisición, se pueden considerar accesorios o indispensables para que la misma se pueda llevar a cabo. Son las denominadas restricciones accesorias a una concentración, cuyo ejemplo paradigmático lo encontramos en los pactos de no competencia examinados en la resolución del TDC objeto de este comentario.
Antes de pasar a comentar la resolución del TDC, es preciso recordar cuál es el tratamiento que este tipo de pactos vinculados a las concentraciones reciben en el plano comunitario. En sus Directrices sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones (DOCE núm. C 188/5, de 4 de julio de 2001), la Comisión estima que la decisión de declarar una concentración compatible con el mercado común trae como consecuencia la licitud de todos los acuerdos que se estimen necesarios para llevarla a cabo. El hecho de que un acuerdo no se considere necesario o accesorio a una concentración no significa que esté prohibido, sino sencillamente que las partes deberán valorar por sí mismas su conformidad con el artículo 81 TCE. La principal novedad que supuso la Comunicación de 2001 respecto de su predecesora radica en que ya no es preciso que la Comisión se pronuncie expresamente sobre las restricciones accesorias para que éstas se puedan considerar amparadas por la decisión sobre la concentración. Antes al contrario, en la línea inaugurada por el nuevo Reglamento 1/2003, las partes deben emitir su propio juicio sobre las restricciones (es decir, deben decidir por sí mismas si la restricción se puede considerar accesoria y por tanto lícita), sin necesidad de autorización alguna por los órganos antitrust.
En estos términos, el principal reto que plantea la Comunicación de 2001 es determinar si los pactos alcanzados en el marco de una concentración pueden considerarse -en efecto- necesarios o accesorios a la misma o si, por el contrario, constituyen un acuerdo que va más allá de...
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