STS, 26 de Noviembre de 2004

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-adinistrativo interpuesto por la representación de Dña. Marta contra la resolución presunta reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña.Marta, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, arts. 24 y 106.2 CE, arts. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) LJCA, por infracción de la jurisprudencia .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día diecisiete de noviembre de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARGARITA ROBLES FERNÁNDEZ, Magistrada de la Sala.

Por la representación de Dª Marta se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de Diciembre de 2000 en recurso 1434/98 en la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra denegación por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, por responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos como consecuencia de las secuelas sufridas a raíz del tratamiento mediante embolización endovascular al diagnosticarsele una fístula dural tras la práctica de una arteriografía, secuelas por las que solicita la cantidad de cuarenta millones de pesetas.

La Sentencia de instancia en su fundamento jurídico establece:

"PRIMERO.- Que ante un panorama de ruidos (latidos) en la región retroarticular izquierda con cefaleas y nucalgias, con hipoacusia en el oído izquierdo y caídas, el 18 de enero de 1996, la demandante ingresó en el Hospital Doce de Octubre para su diagnóstico por arteriografía. Iniciada por vía femoral mediante cateterismo selectivo, se diagnostica fístula dural en seno lateral izquierdo ante lo que se inicia un tratamiento mediante embolización endovascular en el curso del cual sufrió un accidente cerebrovascular o infarto isquémico cerebro medio izquierdo.

Que como consecuencia de ese accidente, quedó con disfaxia, hemiplejía en las extremidades derecha, laterocervical izquierda, pérdida de visión en el ojo izquierdo y pérdida de habla, todo lo cual supone una minusvalía del 94% y discapacitación global del 85%. Este panorama entiende la actora que es fruto de un funcionamiento anormal de la Administración pues se ignoró que era hipertensa y diabética, no se la administró un valium antes de entrar y se omitió el necesario consentimiento informado.".

El Tribunal "a quo" considera y estima probado, además, que se solicitó el consentimiento de la recurrente, y que la misma se hallaba debidamente informada sobre las consecuencias de la embolización, que se le iba a practicar, circunstancias todas estas que llevan a la Sala de instancia a excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, que la Sra.Marta había reclamado por el importe antes referido de 40 millones de pesetas.

La actora articula un primer motivo de recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional, y considera que se han infringido las siguientes normas del Ordenamiento jurídico: 1.- Art. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad respecto al consentimiento informado argumentando que la Sala valoró indebidamente las pruebas practicadas, ya que del conjunto de las actuaciones era imposible deducir que existió tal consentimiento. 2.- Art. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad, al no habérsele informado sobre las alternativas de tratamiento impidiéndole decidir sobre la procedencia de una técnica u otra. 3.- Art. 24 de la Constitución al haberse dictado una Sentencia arbitraria y contradictoria con la Ley General de Sanidad contraviniendo el sentido lógico y jurídico de las pruebas al tener por acreditado que se habría otorgado el consentimiento informado, extremo negado por la recurrente. 4.- Art. 106.2 de la Constitución, por no apreciarse la concurrencia de los elementos definidores que determinarían la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El segundo motivo lo articula al amparo igualmente del art. 88.d) de la ley jurisdiccional por infracción de la jurisprudencia que cita en aplicación correlativa de los preceptos antes expuestos, que considera infringidos ( S. de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 22 de Noviembre de 1.991, Rec. 90/87; S. de la Sala de lo Civil de 24 de Mayo de 1.995, Rec.487/95; S. de la Sala de lo Civil de 23 de Abril de 1.992, Rec. 509/90; Sentencia de la Sala de lo Civil de 25 de Abril de 1.994, Rec 394/94; Sentencia de la Sala de lo Penal de 26 de Octubre de 1.995, Rec. 3758/94; STC 47/93 de 8 de Febrero de 1.993; S. de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 7 de Abril de 1.989).

Entrando en el examen de los apartados primero, segundo, tercero y cuarto del primer motivo de casación formulado importa hacer unas consideraciones previas, presecto a la exigencia de consentimiento informado del paciente según la posición mantenida por esta Sala en reiteradas Sentencias, entre las que citaremos por todas la de 24 de Febrero de 2.002 (Rec.Casación 8656/99), la de 15 de Junio de 2.004 ( Rec.Casación para unificación de doctrina 307/2003) o la de 4 de Abril de 2.000 (Rec. Casación 8065/95).

La actora ingresó en el Hospital 12 de Octubre el día 18 de Enero de 1.996 vigente la Ley General de Sanidad 14/86, su artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10, aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario.

Hechas estas previas consideraciones generales ha de precisarse que la Sentencia de instancia considera probado que se recabó el consentimiento de la Sra.Marta y que se le informó sobre las alternativas de tratamiento, y para ello argumenta en los siguientes términos:

"NOVENO.- Que en autos la actora presenta un impreso de consentimiento en blanco para la practica de embolización (fol.6 del Expediente y Documento nº 11 de la demanda); ahora bien, en el Expediente (folio 91) y con fecha de 18 de enero de 1.996, obra una hoja firmada por la actora con una autorización de diagnostico y tratamiento, si bien tiene un carácter genérico. Sin embargo (fol. 122 a 124) se recogen las declaraciones del doctor Juan Pedro -Jefe del Area de Neurocirugía-, de una enfermera y un enfermero que declaran que la actora fue informada de las complicaciones de la embolización y que firmó el consentimiento, si bien no apareció y que en todo caso, ese tipo de intervenciones no comienzan sin antes recabarlo.

Que ya en autos, en la testifical practicada a instancias de la codemandada, declaran aquellos testigos más el doctor Andrés, Médico Adjunto del Servicio , y manifiesta que se informó a la familia de los riesgos, se firmó el consentimiento, se extravió y que no se registra en archivo alguno y no se une a la historia clínica del paciente. Además los enfermeros que depusieron en el Expediente declaran que vieron al doctor hablar con la familia si bien no pueden precisar de qué hablaron. En todo caso, las repreguntas de la actora no alcanzan a probar extremo alguno de sus alegatos.

Que como consecuencia de lo dicho cabe deducir que la prueba de la ausencia de consentimiento, al ser un hecho negativo, no corresponde al que lo alega sino a quien lo niega con el consentimiento, al ser un hecho negativo, no corresponde al que lo alega sino a quien lo niega con el consiguiente desplazamiento de la carga de la prueba, lo que en este caso se ha hecho tanto en vía Administrativa como judicial por la Administración y la entidad codemandada, de forma que del conjunto de actuaciones tanto administrativas como ya en autos, se deduce que o bien se extravió el impreso firmado o bien se realizó verbalmente siendo a estos efectos secundario el elemento formal en el modo de recabarse.

Que, en consecuencia, hay base para llegar a la prueba por presunción de que se recabó el consentimiento al margen de cómo se formalizase, máxime a la vista de que en el padecimiento de la actora la alternativa a la técnica empleada era mucho más traumática y cruenta pues habría consistido en una craneotomía y abordaje directo. Aparte de lo dicho, quebraría el alegato de la ausencia de consentimiento como causa del daño si no hay evidencia de una intención anterior y contrastable de que el interesado hubiera rechazado el tratamiento prestado o hubiese optado por otro o hubiese acudido a distinto facultativo; se invoca, en definitiva, una causa que puede argumentarse siempre a posteriori a la vista de un resultado no satisfactorio.".

De estos hechos probados tiene que partir necesariamente esta Sala, pues en el ámbito casacional en que nos hallamos la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia solo puede ser combatida en supuestos muy limitados declarados taxativamente por la jurisprudencia, a saber: a) la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el artículo 217 de la misma, invocable a través del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, actual 88.1.d) de la vigente; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como pude ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antecitada Ley Jurisdiccional.

La Sentencia de instancia, tal y como se ha transcrito entiende que se prestó el consentimiento por parte de la paciente y que ésta tenía conocimiento de las circunstancias, riesgos y alternativas a la embolización que se le iba a practicar. No se ha producido pues una infracción de los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley de Sanidad, precepto que son los considerados infringidos por la actora al articular el motivo de recurso, pues al estimar el Tribunal "a quo" que dicho consentimiento informado se prestó no se estaría infringiendo dicho precepto en los dos apartados citados, ni la jurisprudencia aplicable, a la que también se ha hecho mención, de la misma forma que no podría considerarse la Sentencia arbitraria. En efecto, en la misma se parte de la exigencia y necesidad de que según la Ley de Sanidad el paciente tal y como establece su art.10.5 y 10.6 preste su consentimiento siendo informado de las alternativas al tratamiento que se le va a aplicar. El Tribunal "a quo" considera, pues, plenamente aplicables al caso de autos los preceptos señalados y por tanto la exigencia de recabar el consentimiento informado, lo que ocurre es que valorando la prueba practicada en la forma en que se ha expuesto, concluye que dicho consentimiento efectivamente se prestó.

La recurrente rechaza tal extremo, así como que se pueda reputar probada la prestación del consentimiento, pero olvida lo que antes se ha expuesto en relación a las limitaciones para combatir en casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y sin tener en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria vinculación que para esta Sala tienen los motivos de casación que se aleguen, no articula un motivo de casación considerando infringidas normas relativas a la valoración de la prueba, sino que entiende infringidos los arts. 10.5, 10.6 de la Ley de Sanidad, 24 y 106.2 de la Constitución y esta infracción en los términos alegados por la actora no puede apreciarse por cuanto la Sentencia de instancia considera probado que el consentimiento debidamente informado fue efectivamente prestado.

Reiterándose el carácter extraordinario del recurso de casación, es evidente que no puede combatirse la valoración de la prueba practicada por el Tribunal "a quo" y esta Sala, al no haberse articulado en forma un motivo tendente a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de instancia, tiene que aceptar necesariamente, en esta sede casacional, los hechos que en aquella se tienen por probados, por lo que recogiéndose como se recoge y se tiene por probado que el consentimiento se prestó, ni se ha infringido el art. 10.5 y 6 de la Ley de Sanidad, ni el 24 de la Constitución, ni hubo por tanto una infracción de la "lex artis ad hoc" reveladora de una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario que determinase una responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

A la vista de lo expuesto y debiendo limitarse esta Sala al análisis de los concretos motivos de casación articulados, que en los términos en que lo han sido en el caso de autos, impiden que pueda entrarse a examinar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", debe necesariamente procederse a la desestimación de los dos motivos de recurso formalizados.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina la imposición de una condena en costas de la parte recurrente en aplicación del art. 139.2 de la ley jurisdiccional.