La responsabilidad del superior en el Derecho penal internacional

AutorKai Ambos
CargoReferente científico del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional
Páginas527-593

    Traducción del inglés de Óscar Julián Guerrero (Colombia) y Ménica Karayán (Argentina, citas); revisión de M. Soledad Saux y del autor.

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I Introducción

El concepto de responsabilidad de mando -o mejor dicho, de responsabilidad del superior 1-, crea la responsabilidad del superior por el incumplimiento de actuar para impedir conductas penales de sus subordinados. El superior es responsable por la falta de control y supervisión de los subordinados en el evento en que cometan delitos. De esta forma, el superior es responsable, tanto por su propia falta al intervenir como por las conductas penales de otros. El concepto parece crear, por una parte, una responsabilidad directa por la ausencia de supervisión, y por la otra, una responsabilidad indirecta por las conductas delictivas de otros. Finalmente, como tendremos oportunidad de explicarlo, la responsabilidad del superior tiene un doble carácter:Page 528 es un delito propio de omisión (echtes Unterlassungsdelikt) y un delito de peligro (Gefáhrdungsdelikt).

Estas consideraciones más bien teóricas asumen importancia práctica si se observan, por ejemplo, los problemas de carácter probatorio que se encuentran en los casos de responsabilidad del superior: primero, debe probarse que el superior estaba en una posición de mando y control que le posibilitaba impedir o detener los delitos de los subordinados. Segundo, el superior debía tener conocimiento de estos crímenes, o debía, al menos, conscientemente ignorarlos. El último punto es especialmente controvertido.

Este artículo mostrará en primer lugar, que la doctrina de la responsabilidad del superior está reconocida en el Derecho internacional consuetudinario (II) como se evidencia a través de la jurisprudencia (II. 1), los esfuerzos de codificación (II.2) y el Derecho comparado (II.3). Un análisis de estas fuentes mostrará, sin embargo, que esos elementos de la doctrina están lejos de ser claros y uniformes. La mayor parte del trabajo estará dedicada a aclarar y depurar estos elementos, así como los establecidos en el artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (III.). Finalmente, esta parte del documento contiene también sugerencias para la interpretación del mencionado artículo y donde quiera que fuese necesario, para su perfeccionamiento.

II La responsabilidad del superior en el derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario, en el sentido del artículo 38 párr. 1 literal b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CU), se define como una práctica estatal general, la cual es expresión de una opinio iuris vel necessitatis 2. A través del análisis del Derecho positivo, la jurisprudencia nacional e internacional y el Derecho comparado, incluyendo la doctrina, se puede identificar a la costumbre, aunque el Derecho comparado, también puede ser expresión de principios generales en el sentido en que lo entiende el artículo 38, párr. 1, literal c) del Estatuto de la CIJ.Page 529

Los orígenes de la doctrina de la responsabilidad del superior se pueden remontar al siglo XV 3. Sin embargo, el panorama que ofrecemos aquí, sólo atiende los desarrollos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, pues sólo a partir de ese momento, la doctrina fue claramente ligada a la responsabilidad 4 penal y desde allí se obtuvo una mayor precisión de su significado, el cual ha servido como base para el Estatuto de Roma.

1. Jurisprudencia nacional e internacional
a) El caso Yamashita: el difícil debut de la doctrina de la responsabilidad del superior

El juicio contra el general del Ejército japonés Tomoyuki Yamashita produjo la primera decisión basada sobre la doctrina 5 de la responsabilidad del superior. Yamashita tomó el mando del Ejército japonés en las Filipinas el 9 de octubre de 1944. Él transfirió su comando de operaciones a las montañas del Baguio, 125 millas al norte de Manila, en diciembre de 1944. El 4 de febrero de 1945, las tropas de los EE.UU. alcanzaron la capital, Manila, y el 3 de marzo todas las fuerzas navales japonesas que intentaron defender la ciudad fueron eliminadas. Durante el ataque, las fuerzas japonesas torturaron y asesinaron a miles de ciudadanos civiles (700.000 habitantes) 6. Otras atrocidades fueron cometidas en la provincia de Batangas y en Luzón 7. Durante la defensa de Manila, el general Yamashita estaba en Baguio y, de acuerdo con lo dicho por su abogado defensor, no se conocía nada del ataque ya que sus comunicaciones habían sido completamente interrumpidas. Su orden inicial de evacuar Manila encontró resistencia de parte de las fuerzas del Ejército y de las fuerzas navales japonesas. Solamente 1.600 soldados abandonaron la ciudad en enero de 1945 cuando el Estado Mayor Imperial los puso bajo lasPage 530 órdenes directas de Yamashita. Los 20.000 hombres de la fuerza naval permanecieron en la ciudad. El 25 de septiembre de 1945 Yamashita fue detenido por las Fuerzas Armadas norteamericanas bajo los siguientes cargos:

Omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de los Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas...

8.

El juicio ante la Comisión Militar de los EE.UU. empezó el 29 de octubre y terminó el 7 de diciembre de 1945, con una sentencia de muerte para el acusado. La Comisión no llegó a una conclusión expresa sobre el conocimiento de lo ocurrido y solamente encontró que allí habían existido enormes atrocidades y que Yamashita había «incumplido disponer un control efectivo... tal cual lo requerían las circunstancias» 9. Yamashita apeló primero ante la Corte Suprema de Filipinas, la cual se declaró incompetente, en razón de que podía «interferir con los actos del Ejército de los EE.UU....» 10. La Corte Suprema de los EE.UU. aceptó la apelación, pero restringió su decisión -basándose sobre su teoría de la limitación judicial, aplicada en los casos previos de crímenes de guerra- a cuestiones meramente procedimentales, afirmando que:

La detención del reo..., sujeta a la prescripta revisión por las autoridades militares, resultaría ajustada a derecho, y... la solicitud para que esta instancia superior se manifieste sobre las irregularidades en el procedimiento, y resuelva sobre las acciones de hábeas corpus y competencia, debe ser, y es, rechazada

11.Page 531

Con respecto al derecho de Yamashita a un juicio con todas las garantías legales (debido proceso), de acuerdo a la quinta enmienda de la Constitución de los EE. UU., la Corte se inhibió para emitir una decisión de fondo declarándose incompetente para revisar el asunto 12. En lo que se refiere a las bases que habían permitido ejercer la acción, la Corte Suprema reconoció, ante todo, que los crímenes en cuestión constituían «violación a las leyes de la guerra» 13. Estas violaciones se imputaron al acusado por la doctrina de la responsabilidad del superior en razón de que:

    «... las leyes de la guerra imponen al comandante militar la obligación de tomar medidas apropiadas, tales como las que se encuentran a su alcance, para controlar las tropas bajo su mando, a efecto de prevenir actos concretos... [y] ...puede acarrearle responsabilidad personal por sus faltas cuando surjan violaciones por la ausencia de tales medidas...

    ... en consecuencia, las leyes de la guerra presuponen que su violación debe evitarse, a través del control de las operaciones militares por parte de los comandantes, quienes en algunos eventos son responsables por la conducta de sus subordinados» 14.

De esta forma, la Corte sostuvo que «las pretensiones de la acusación, probadas en un sentido normalmente razonable, resultan adecuadamente alegadas como violación de las leyes de la guerra...» 15.

El juicio y la decisión recibieron fuertes críticas, en los círculos académicos y judiciales 16, aunque también encontraron simpatizan-Page 532tes 17. Las críticas se pueden resumir de la siguiente manera, de acuerdo con el reciente estudio de Prévost:

Es un principio general del derecho que las sanciones penales no deberían ser impuestas a nadie sin que exista prueba de la culpabilidad de su parte. Sin embargo, Yamashita, fue condenado y ejecutado por un crimen, por el cual no existía prueba de su...

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