STS 268/2013, 13 de Marzo de 2013

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó Auto de fecha veintitrés de agosto de dos mil doce , que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: " PRIMERO Por Providencia de fecha 25/4/2012 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal se aprobó la liquidación de condena practicada con fecha 9/4/12. SEGUNDO.- El Procurador D. JAVIER CUEVAS RIVAS, en nombre y representación del penado Landelino interpuso recurso de súplica contra la anterior Providencia solicitando la exclusión de la responsabilidad personal subsidiaria y el abono de prisión extradicional sufrida en Francia en los periodos que indica."

La Sala de lo Penal dictó la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte el recurso de súplica formulado contra la Providencia de 25/4/2012 que se revoca, acordando en su lugar que se practique nueva liquidación de condena en la que no se incluya la responsabilidad personal subsidiaria".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Landelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurrente alegó los motivos siguientes : PRIMERO .- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 58 CP L.O 10/1995. SEGUNDO .- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4. de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la libertad ex art. 17 CE , en relación con los arts. 57.1 de la CEDH y 9.1 y 5 y 15.1 del PIDCP y en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de febrero de 2013.

Por auto de 23 de agosto de 2012, la Audiencia Nacional (Sección 2 ª) estimó parcialmente el recurso de súplica interpuesto por el penado Landelino frente a la providencia de 25 de abril de 2012, revocándola para acordar la práctica de una nueva liquidación de condena en la que no se incluyera la responsabilidad personal subsidiaria inicialmente decretada.

Se rechazó, en cambio, una segunda pretensión del penado, consistente en que fueran asimismo incluidos en dicha liquidación los períodos comprendidos entre el 03/08/2003 y el 13/10/2010, por un lado, y el 17/06/2011 y el 20/10/2011, por otro, durante los cuales el recurrente se encontraba en Francia privado de libertad por causa seguida en dicho país. Aclara, al respecto, el órgano a quo que Landelino estuvo en España "en entrega temporal del 14/10/2010 al 16/06/2011, periodo que se le ha abonado pese a Providencia 1/10/2010 y Auto 18/10/2010, siendo devuelto a Francia el 16/06/2011" (sic). Afirma asimismo literalmente el auto en cuestión que "corresponde a la justicia francesa determinar los periodos de preventiva abonables por la petición de entrega de España ( art. 20.5 de L.O.E .D.E.) y ello lo efectúa la autoridad judicial francesa declarando que el interesado estuvo detenido en Francia exclusivamente con fines extradicionales del 7/10/2011 al 20/10/2011, lo que no ofrece dudas ni fisuras frente al formalismo que denota el recurso, que pretende extender a Francia la doctrina española sobre abono de preventivas entre causas españolas. Por ello no procede incluir en la liquidación los períodos reclamados" (FJ. 2º).

Es sobre este aspecto de la resolución de instancia sobre el que muestra el recurrente su discrepancia, impugnando tal decisión.

La impugnación se formula por un doble cauce ( art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación del art. 58 CP ; y arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por su relación con los arts. 17 y 24.1 CE , 57.1 CEDH y 9.1 , 9.5 y 15.1 PIDCP ). A través de todos ellos cuestiona el recurrente que no se haya dado a su situación personal el mismo tratamiento que analizara la STC núm. 72/2000, de 13 de marzo , en la se resuelve "si no un caso idéntico, similar" (sic), otorgándose entonces el amparo al demandante privado simultáneamente de libertad como preventivo por una demanda extradicional francesa y como penado por una causa española al estimarse vulnerado tal derecho fundamental, ex art. 17.4 CE . Para el recurrente, la doctrina emanada de la STC núm. 57/2008, de 28 de abril , es sucesora de la sentada en aquella ocasión, en línea con la también anterior STC núm. 19/1999 , de lo que se deduce su derecho al cómputo en la causa española de los períodos citados, por haberse visto afectados sus beneficios penitenciarios como consecuencia de la medida cautelar decretada por las autoridades españolas para su extradición. El segundo motivo trata la misma pretensión de fondo, como admite el recurrente, si bien desde su perspectiva constitucional, razón por la que ambos serán examinados conjuntamente.

1. Una primera cuestión, repetidamente analizada por esta Sala de Casación en los últimos meses, es la admisibilidad misma del recurso de casación que se formaliza frente a un auto que, como el aquí impugnado, decide en súplica cuestiones atinentes a la liquidación de la condena del penado.

   Efectivamente, venimos manteniendo -como expresa el Fiscal en el preliminar de su contestación al recurso- la vigencia de la Ley de 17 de enero de 1901, sobre abono de prisión preventiva, cuyo art. 4 dispone: "Las infracciones de esta ley , en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El párrafo 6º del art. 849 mencionado en la disposición equivale a su actual párrafo 1º: el error iuris , como primer motivo de casación por infracción de ley. La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la procedencia de casación, concretando que el abono de la prisión preventiva realizado en la fase de ejecución y, por tanto, con posterioridad a la sentencia, debe revestir la forma de auto. La mencionada Ley y la Real Orden dictada en desarrollo de la misma deben considerarse derogadas casi en su totalidad por el Código Penal, que incorporó la mayor parte de su contenido. Sin embargo, en los aspectos procesales y, en particular, en lo atinente al establecimiento de esa posibilidad de casación, la Ley está vigente, al no haber sido afectada por las ulteriores reformas sustantivas. Tampoco las últimas modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2010) han reparado en esa disposición. Su vigencia está asumida por una reiterada y pacífica jurisprudencia que no ha vacilado en admitir recursos de casación interpuestos contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables determinados períodos de prisión preventiva. Sirvan de ejemplo las sentencias 1449/1998, de 27 de noviembre , 926/1999, de 4 de junio , ó 501/2001, de 22 de marzo . Esta exégesis opera siempre que tratemos del abono de prisión preventiva sufrida en la misma causa, pues esa competencia sigue residenciada en los órganos sentenciadores. Si se trata de abono en causas distintas, el esquema varía. La competencia para decidir esos casos se ha traspasado a la jurisdicción de vigilancia penitenciaria a partir de la reforma de 2003, lo que suscita una problemática especial en materia de recurribilidad que ahora no interesa ( STS núm. 1606/2007, de 31 de enero , y ATS de 12 de febrero de 2007 ). Aquí se está abordando un problema de abonabilidad o no en la misma causa, sin perjuicio de que el hecho de que se trate de una condena acumulada a otras por el expediente del art. 70 (antiguo; o actual art. 76) introduzca matices y variantes (vid. SSTS núm. 208/2011, de 28 de marzo , 280/2012, de 10 de abril , 615/2012, de 10 de junio , ó 798/2012, de 28 de diciembre , entre otras).

   En línea con las anteriores, apuntábamos también en las SSTS núm. 677/2012, de 18 de julio , y 1078/2012, de 8 de noviembre , con cita de otras anteriores como las SSTS núm. 195/2011, de 14 de marzo , 695/2011, de 18 de mayo , ó 615/2012, de 10 de julio , que exponen además los antecedentes remotos de esta posición jurisprudencial, cómo en los últimos tiempos esta Sala viene admitiendo la recurribilidad en casación de una decisión adoptada en súplica cuando el auto, recaído en fase de ejecución de sentencia, tenga naturaleza decisoria por incidir en su fallo o bien en la ejecución de la pena a cumplir, como sucede en los casos de abono de prisión preventiva y de aplicación de los límites penológicos del art. 76 CP . Debe entonces entenderse sujeto a los mismos recursos que la propia sentencia y, por ello, también al de casación. Subrayamos de la STS núm. 195/2010, de 24 de febrero , el siguiente pasaje: "(...) como para fijar esa fecha de licenciamiento es necesario antes fijar los límites de la referida regla 2ª del art. 70 CP anterior o del art. 76 CP actual, ha de aplicarse lo dispuesto en el art. 988 LECr que expresamente prevé recurso de casación para estos casos (auto de 7.4.2008, resolutorio de recurso de queja, y sentencia 734/2008 de 14 de noviembre , entre otras resoluciones de esta Sala)" .

   El aquí impugnante recurre el auto por el que ha sido resuelta la súplica que presentó frente a la providencia por la que, en fase de ejecución de condena, se había validado la liquidación de su condena. Ello permite entender que nos encontramos ante uno de los excepcionales supuestos a los que hemos hecho mención, aceptándose el acceso a la casación.

2. Entrando en la cuestión de fondo, debemos partir de lo resuelto en la STC núm. 72/2000, de 13 de marzo , citada por el recurrente, que aduce ajustarse al caso ahora enjuiciado, lo que no sucede:

   Al margen de las peculiaridades que la STC núm. 72/2000 citada reconoce en la prisión preventiva que únicamente se acuerda - como en nuestro caso- con el fin de hacer operativa la futura extradición del individuo sobre el que recae, de los pasajes de la misma se obtienen dos importantes diferencias con el presente supuesto. La primera estriba en el objeto mismo de la cuestión de fondo, pues la razón por la que el Tribunal Constitucional estimó entonces lesionado el derecho a la libertad personal del demandante, otorgando el amparo, no devino de la concurrente situación de preventivo-penado y de sus efectos sobre el régimen penitenciario, sino del erróneo entendimiento por el órgano judicial de que, ante la situación de cumplimiento de condena a pena privativa de libertad, se hacía innecesario prorrogar, en los plazos y formas previstos en la LECrim, la medida cautelar de prisión provisional simultáneamente acordada en otra causa.

   Reconoce el recurrente que, en aquel caso, la entrega a Francia se retrasó hasta quedar íntegramente cumplida la condena dictada en España. Igualmente, que lo que motivó el otorgamiento del amparo fue esa decisión judicial por la que se habían estimado paralizados entretanto los plazos máximos de la medida cautelar, concurrente al cumplimiento de la pena, no resultando por ello necesaria su prórroga. El supuesto no guarda, pues, la pretendida semejanza con el aquí examinado, en el que no se plantea ninguna cuestión relativa a la prórroga de la medida cautelar, sino a la forma en que han de computarse los períodos que simultanearon situaciones de privación de libertad bajo diferentes institutos jurídicos. En concreto, como penado en causa francesa y como preventivo -únicamente a efectos extradicionales- por causa española. Es aquí donde entra en juego un nuevo matiz, cual es que esa concurrente situación respecto del recurrente no derivó, como no podía ser de otra manera y asimismo reconoce en su escrito, de la decisión única de los órganos judiciales españoles, sino precisamente de la decisión de condena adoptada por un Tribunal extranjero que, en fase de ejecución de la pena de prisión allí impuesta en firme, viene a solaparse con la petición extradicional española.

   De ello deriva la segunda diferencia relevante, residenciada en la distinta posición como Estado reclamante / Estado reclamado que, a efectos extradicionales, ha ocupado España en el caso analizado por la STC núm. 72/2000 y el que, en cambio, se somete ahora a nuestro examen. En aquella ocasión, el individuo cuya extradición reclamaba un tercer Estado se encontraba en territorio español, cumpliendo condena por causa española. Por lo tanto, España actuaba como Estado requerido de extradición. La situación se invierte respecto del aquí recurrente, quien cumplía condena en Francia por causa francesa relacionada con asociación de malhechores cuando España cursó la petición de extradición y se adoptó la consiguiente prisión preventiva, de modo que es en aquel país donde se produjo esa doble situación penitenciaria de preventivo y penado.

   El art. 20 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo , relativa a la Orden europea de detención y entrega dispone, en su apartado 5, que "en todo caso, en el momento de la entrega la autoridad judicial de ejecución española pondrá en conocimiento de la autoridad judicial de emisión el período de privación de libertad que haya sufrido la persona a que se refiera la orden europea, a fin de que sea deducido de la pena o medida de seguridad que se imponga" . Tal período se reconoce por la Audiencia Nacional en el auto combatido cuando sensu contrario , en virtud del principio de reciprocidad y al tenor de los datos que le participan las autoridades francesas, admite el abono al recurrente del tiempo de detención en territorio francés. Ajeno a ello deben entenderse los demás períodos de internamiento en centro penitenciario a los que alude el recurrente. Y ello porque, tal y como señala el auto combatido, de forma similar a lo que también apuntara la STS núm. 1076/2012, de 8 de enero , no es aceptable la pretensión por la que el recurrente pretende extender al Estado francés la doctrina emanada de la STC núm. 57/2008 , cuyos preliminares encontramos en las anteriores SSTC núm. 19/1999 y 71/2000 , sobre abono de preventivas simultáneas a períodos de cumplimiento de penas asimismo privativas de libertad, pues tal doctrina únicamente puede operar entre causas españolas. Sin perjuicio de que pueda formular tal petición, en su caso, ante las autoridades competentes, es evidente que a tal efecto no lo son las españolas, pues la eventual afección de sus beneficios penitenciarios como consecuencia de la doble situación de preventivo y penado no se habría producido aquí, sino en el país vecino. Incurriríamos en otro caso en una injerencia en la regulación del tratamiento penitenciario de otro Estado, no amparada por la norma.

3. La sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la presente causa es, además, de fecha posterior a la entrada en vigor del art. 58 CP en su nueva redacción, derivada de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio. Indagando sobre la naturaleza jurídica del art. 2 CP , que define la reglas de retroactividad e irretroactividad de las normas penales, la STS núm. 413/2012, de 17 de mayo , aborda también la cuestión de si el abono de la prisión preventiva en la causa por la que se condena posteriormente a quien ha sufrido tal medida cautelar es una ley penal propiamente dicha o si, por el contrario, se trata de una norma que regula una circunstancia atinente a la ejecución de la pena, que por lo tanto únicamente adquiere virtualidad aplicativa cuando se produce el hecho que justifica su existencia, es decir, la condena firme del acusado, lo que abre paso a la ejecución de la pena impuesta al mismo; de manera que antes, pues, de tal momento, no existe derecho alguno por parte del imputado, ni ha adquirido una expectativa que pueda ser protegida como si se tratara de una ley penal más favorable, sino que el abono de la prisión preventiva, será efectuado en los términos en que se encuentre disciplinado legalmente en el momento de efectuar tal operación (ejecutiva). Y se decanta por esta segunda posición.

   Distinguíamos entonces entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales o, lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2 CP tanto en la vertiente del principio de legalidad («lex certa, anterior y scripta»), como en su funcionamiento temporal, al establecer la retroactividad favorable al reo. Pero no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo la sustitución / suspensión de penas o el pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución. Lo mismo sucede en el abono de la prisión preventiva, pues no es más que una norma ejecutiva que regula el cumplimiento de la prisión.

   Esta interpretación resulta igualmente del estudio de las Disposiciones Transitorias 1 ª y 2ª de la L.O. núm. 5/2010. Según la primera de ellas, «los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor» . Como puede advertirse la norma se refiere a «hechos», lo que caracteriza el hecho punible en sí mismo considerado, y no a las circunstancias atinentes a la forma de ejecución del delito, lo que resulta igualmente del apartado 2 de tal disposición, en donde se aclara que para la determinación de cuál sea la ley más favorable, se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley, previéndose incluso una audiencia al reo. Esto mismo se deduce de los parámetros que se establecen en la D.T. 2ª de la referida L.O., en donde únicamente se tiene en consideración la duración de la pena, pues tal aspecto es el que determina la aplicación más favorable, o no, de la nueva norma penal. Nada de ello tiene, pues, relación con los avatares de la ejecución de tal pena, por lo que respecta al contenido del art. 58 CP , lo que refuerza la interpretación que llevamos a efecto en esta resolución judicial. A mayor abundamiento, cabe destacar que el citado abono doble resulta de una interpretación muy concreta del Tribunal Constitucional, fruto de la STC núm. 57/2008 , única dictada hasta el momento, por lo que sus efectos solamente han de desplegarse ante situaciones anteriores a la promulgación del nuevo art. 58 CP , quedando sin efecto tal interpretación, por voluntad del Legislador, a partir de la vigencia de la nueva norma.

   Es precisamente en tal momento, esto es, estando ya en vigor el nuevo texto, cuando la Audiencia Nacional dictó aquí su sentencia condenatoria (fechada el 23/05/2011 ), por lo que las circunstancias de la ejecución y, en particular, la forma de cómputo de los períodos de preventiva se han de ajustar al nuevo marco legal para dar cumplimiento a la pena. A partir de este momento, no existe la laguna legal de la que se hizo eco el Tribunal Constitucional, despejándose cualquier atisbo de duda ante la expresa previsión de que «en ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa» .

   En consecuencia, desde ninguna de las perspectivas posibles podría computarse al recurrente en más de una causa un mismo período de privación de libertad, periodo durante el cual admite el recurrente que se encontraba cumpliendo condena en Francia. Tal tiempo de prisión ya fue computado, precisamente a efectos de cumplimiento de la pena impuesta en el país vecino. No puede valorarse de nuevo lo ya descontado, al tenor del nuevo art. 58 CP .

4. Finalmente, el auto recurrido reconoce en su FJ. 2º, inciso 2º, que debe ser abonada la detención del recurrente comprendida entre el 07/10/2011 y 20/10/2011, único punto en el que apoya el Fiscal el recurso del penado al no constar por el momento descontados tales días de la propuesta penitenciaria de liquidación. En la medida en que el auto deja pendiente de nueva liquidación la fecha de licenciamiento, corresponderá al órgano a quo supervisar que ese período de detención resulte verdaderamente computado, ex art. 17 CE , arts. 34 y 58 CP , y art. 20.5 LOED.

   Así pues, con el único apunte que acabamos de señalar, ambos motivos deben ser desestimados y, con ellos, el recurso en su totalidad.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.