La responsabilidad penal individual en los delitos de empresa
| Autor | Juan Antonio Lascuraín |
| Páginas | 87-128 |
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Caso GESFINSA
"[C]on anterioridad al año 1989 el acusado Valeriano, mayor de edad con antecedentes penales no computables, se venía dedicando, en su propio nombre, a la intermediación en la adquisición de obligaciones hipotecarias. Por motivos fiscales decidió constituir una sociedad dedicada a tal fin, por lo que se puso en contacto con el también acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía por haber realizado varias inversiones en el referido negocio del Sr. Valeriano.
Así, en fecha 24 de octubre de 1989 los acusados Valeriano, Juan Antonio y la esposa de éste último, Regina, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron mediante escritura pública la entidad Gestoría Financiera Inmobiliaria, S.A. (GESFINSA), con domicilio social en calle Bravo Murillo n° 17, de Las Palmas, portal 3.3o, y cuyo objeto social según el art. 2 de sus Estatutos era la compraventa de obligaciones hipotecarias, la compraventa y promoción de inmuebles, y la tramitación de préstamos hipotecarios. Los referidos acusados integraron el Consejo de Administración de la entidad, que fue renovándose en el año 1992, para adaptarse a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, y en el año 1997, hasta el 21 de abril de 1999, fecha en la que los acusados Juan Antonio y Regina venden sus participaciones a Valeriano.
En fecha de 3 de mayo de 1991 el acusado Valeriano otorga escritura pública confiriendo poder al también acusado Romualdo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para administrar los bienes de la sociedad.
El acusado Valeriano era el encargado de revisar todas las operaciones que la entidad Gesfinsa realizaba, teniendo por ello un conocimiento exacto de las mismas. Entre tales operaciones Valeriano formalizaba, como administrador de Gesfinsa, contratos en virtud de los cuales los particulares le entregaban determinadas cantidades de dinero para ser invertidas en la compraventa de obligaciones hipotecarias, y se comprometía a abonar un rendimiento anual, a pagar mensual o trimestralmente, y a la devolución de la cantidad inicial.
El acusado Valeriano recibió de estos inversionistas las cantidades que a continuación se expondrán, y no las destinó al fin pactado, pues o bien no realizó inversión alguna del capital recibido, que nunca reembolsó a los particulares, ni llevó a cabo la gestión de cobro de las obligaciones hipotecarias, tal y como se había comprometido, o bien constituyó hipotecas a fin de garantizar títulos al portador, las cuales no se inscribían en el Registro de la Propiedad, haciendo así ilusoria la garantía previamente pactada y ocasionando que los particulares no pudieran obtener el reembolso del capital invertido. [...]
Los acusados Juan Antonio y Regina formaban parte del Consejo de Administración de Gesfinsa. En tal condición, y a pesar de dedicarse al tráfico mercantil como comerciantes y haber invertido en obligaciones hipotecarias unos treinta millones de pesetas, no realizaron, de forma consciente, acción alguna ni adoptaron ningún acuerdo social a fin de evitar el desequilibrio patrimonial de la entidad, reflejado en el balance
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de Gesfinsa del año 1997, en el que en concepto de acreedores a corto plazo figuraban más de quinientos millones de pesetas [3.005.060 euros] y, en cambio, los títulos en poder de los inversores sólo ascendían a 250.837,500 pts. [1.507 euros], facilitando con ello que el acusado Valeriano pudiera realizar todas las operaciones descritas.
El acusado Juan Antonio acudía con regularidad a la sede social de Gesfinsa y, además, cedió a la empresa uno de los locales del matrimonio en el sur de la isla para que Valeriano pudiera captar también clientes en esa parte de Gran Canaria. Asimismo las cuentas anuales del ejercicio 1996 fueron aprobadas por los tres acusados, Valeriano, Juan Antonio y Regina, y presentadas en el Registro Mercantil con las firmas de Valeriano y Juan Antonio.
El acusado Romualdo era un trabajador de Gesfinsa al que Valeriano le confirió poderes de administración a fin de poder realizar las operaciones descritas, pero sin que aquél tuviera conocimiento exacto de las mismas ni de la ausencia en ellas de los requisitos legalmente exigidos."
Sentencia del Tribunal Supremo 234/2010, de 11 de marzo.
¿Quién responde penal e individualmente de un delito cometido en una empresa en el marco de la actividad empresarial? La respuesta inicial es clara e incluso puede parecer que la pregunta es un poco boba: como en cualquier otro delito, responde la persona que ha realizado injustificada y culpablemente la conducta descrita como delictiva en el Código Penal. Así, resultará penado el directivo que ordenó que se abriera la compuerta por la que se realizó el vertido altamente contaminante, el informático que allanó el sistema informático de la empresa competidora o el comercial que sobornó al concejal del ayuntamiento.
En este punto el lector pensará que esta lección no tiene mucho sentido o que apenas va a ocupar un par de páginas. Y sin embargo, como demuestra la práctica judicial, el tema que se va a abordar es un buen lío en el que todo se discute: qué reglas de autoría concurren, cómo deben interpretarse, si se trata de reglas justas. La razón principal de esta complicación ha de verse en que, frente a los ejemplos expuestos de conductas activas dolosas en las que interviene un solo sujeto, será usual que el curso de riesgo se produzca en una estructura organizativamente compleja y perteneciente a unos pero para los que trabajan otros, y en la que además tal generación del riesgo va a estar permitida, por lo que lo importante a efectos de responsabili-
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dad no va a ser que se active el peligro, sino que no se controle. Esto nos hace entrar en el proceloso mundo de la omisión y, frecuentemente, cuando dada la trascendencia de los bienes jurídicos enjuego el legislador opta por penar también la imprudencia, en el mundo de la omisión imprudente. Se tratará así de determinar quién o quiénes estaban emplazados a que un determinado riesgo no se transformara en un resultado y en qué medida cabe entender que su falta de control de aquel fue negligente en la detección de su gravedad o en su enervación.
Ante la grave lesión de un trabajador o un grave daño al medio ambiente la pregunta principal no va ser la de quién generó en última instancia tales resultados, sino la de quién no los impidió en la medida en la que el ordenamiento laboral o medioambiental lo exigía o la de qué hizo el empresario para que su empresa no produjera tales efectos.
Navegamos pues en el inseguro mar de la responsabilidad penal por omisión. Y la primera duda que nos surge es la de si a la mera pasividad de unos se le puede imputar un resultado que a su vez imputamos a la conducta activa de otros -el encargado no corrige la torpe maniobra del aprendiz mal formado que termina lesionándose a sí mismo o a un compañero-. Si respondemos que sí, nos preguntaremos si no estaremos siendo indebidamente paternalistas, traidores al elemental principio de autorresponsabilidad, que por razones derivadas del valor de la dignidad de la persona impide que podamos sancionar a unos por los hechos de otros. Una segunda cuestión que nos asaltará es la de si la omisión puede tener un significado menor, pero generador de responsabilidad penal como contribución o participación en el delito de otro: si podemos discriminar entre los comportamientos pasivos y dar más importancia a unos (autoría) que a otros (participación) en relación con la lesión acaecida.
Más allá de las peculiaridades que comporta la atribución de responsabilidad a sujetos omitentes como autores o como partícipes, otro asunto va a llamar nuestra atención: la denominada responsabilidad penal del representante. Si puede responder como autor el sujeto que realiza la conducta típica de un delito especial -que sólo resulta punible si la realizan determinados sujetos (por ejemplo, los administradores de una sociedad)- sin serlo, pero en representación de tal sujeto especial o cualificado (¿podemos penar al administrador que hace defraudar en el impuesto de sociedades a la sociedad que administra?). A raíz de ello habremos de preguntarnos también si responde y, en su caso, cómo responde el que sin ser sujeto especial ayuda
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a uno de tales a cometer un delito (participación en delitos especiales), pues si el desvalor de determinadas conductas reside esencialmente en que las lleven a cabo determinadas personas, no estará del todo claro si hay que penar a los sujetos ajenos que les ayuden (¿podemos penar al que, sin ser administrador, ayuda a un administrador a cometer una falsedad en las cuentas anuales de la sociedad -art. 290-, que constituye un delito solo cometible por los administradores?).
No es poca tarea la anunciada, a la que se dedicará el epígrafe II. Este instrumental relativo a mecanismos de atribución de responsabilidad penal es el que aplicaré en los epígrafes restantes a cuatro grupos de sujetos: los administradores...
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