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Responsabilidad penal del asesor fiscal

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VI. RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL

No existe un conjunto normativo que regule la figura del asesor fiscal, y ello es fuente de problemas puesto que no se sabe muy bien cuáles son los derechos y deberes tanto del cliente como del asesor, como tampoco están claras las responsabilidades en que pueden incurrir uno y otro tanto en el curso de sus relaciones mutuas (de orden civil) (cfr. SAP de Barcelona de 28 de abril de 2003), como de las relaciones de ambos con la Hacienda Pública (de orden tributario y/o penal) 15. Con una adecuada regulación del instituto del asesor fiscal se podrían deslindar con relativa exactitud los ámbitos de responsabilidad de cada uno de los sujetos intervinientes, de modo que cabría evitar, en lo que respecta al asesor, una excesiva presión de la conminación sancionadora (tanto administrativa como penal), presión que reportaría cuando menos dos indeseables efectos: de un lado, el temor a la sanción por parte de los asesores puede dar lugar a que se produzca una huida de la actividad, o a que se conduzcan con exageradas cautelas ante los clientes, lo que haría disminuir la operatividad de la figura profesional; de otro, las disposiciones sancionadoras perderían en gran medida la virtualidad de su función de prevención general, ya que una penalización demasiado amplia en cualquier campo de la actividad tiene por inevitable consecuencia el debilitamiento de la conciencia social acerca la gravedad de las infracciones, su trivialización y la consiguiente pérdida del efecto intimidante de las sanciones.

En efecto, la actividad de asesoría tributaria comporta determinados riesgos si no se lleva a cabo con pulcritud, ya que el incumplimiento de deberes tributarios de los clientes genera una serie de responsabilidades, que abarcan desde los recargos por el ingreso extemporáneo de tributos, hasta las sanciones tributarias y, cuando se incurre en alguna de las conductas más graves, descritas en los artículos 305 y siguientes del Código Penal, las sanciones penales. Los profesionales de la asesoría, con el objeto de cubrir los riesgos que el desarrollo de su actividad lleva aparejada, se ven compelidos a suscribir determinadas pólizas de seguros para responder de las reclamaciones que, en su caso, planteen contra ellos sus clientes tratando de resarcirse de los perjuicios que se les hayan originado. Al margen de las civiles, quizás sean las responsabilidades penales de los profesionales de la asesoría las que mayor interés suscitan en estos momentos; de entre las penales, se examinará aquí la responsabilidad por el delito de defraudación mediante la elusión del pago de tributos.

Indudablemente, la actividad del asesor fiscal está expuesta a numerosos riesgos de orden jurídico, que pueden dar lugar a responsabilidades de considerable gravedad. Sirvan como ejemplo los supuestos de la llevanza de la contabilidad del cliente sin constancia de la documentación aportada por éste —la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 1993 es buena muestra de este problema, y lo resuelve correctamente, cuando descarta la posibilidad de que en el asunto de autos el asesor fiscal y contable fuera cooperador necesario porque, aun probándose que había recibido el encargo de llevar la contabilidad de la empresa, es necesario acreditar la recepción de los documentos precisos para su elaboración, sentando la doctrina de «no puede admitirse que una persona en su condición de asesor fiscal y contable asuma como obligación personal la responsabilidad de que todo lo que él refleja en los libros y declaraciones efectuadas para las empresas en las que presta sus servicios sean fiel reflejo de la realidad económica de la empresa, al no disponer directamente de la información necesaria para realizarlo», añadiendo acto seguido que «toda su actuación depende de la supervisión y conformidad de la persona a la que presta sus servicios y finalmente debe resaltarse que carece del dominio del acto que realiza, salvo en los supuestos de extralimitación o incumplimiento de las funciones encomendadas, únicos casos en que puede existir una responsabilidad personal frente a su cliente»—, la elaboración de la declaración-liquidación del cliente sin que éste acredite fehacientemente que la ha entregado completa (Sentencia del Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga de 25 de abril de 1992), que el cliente se sirva de facturas total o parcialmente falsas (correspondientes a operaciones ficticias), las valoraciones de bienes con relevancia tributaria sin haber recibido la documentación técnica acreditativa de valores, etc. Por otra parte, cabe la intervención más o menos consciente del asesor en conductas irregulares del cliente en relación con sus deberes fiscales, como aconsejar el comportamiento fiscal no ortodoxo, cuando el asesor está al corriente de las irregularidades y, sobre todo, la elaboración de la declaración-liquidación del cliente mediante la que se elude el pago de tributos —con o sin conocimiento de éste.

Por lo que se refiere al asesor de buena fe, téngase en cuenta que el experto tributario carece de los medios para verificar los datos y documentos que le comunica y entrega el cliente. Por eso resultaría sumamente conveniente que en el estatuto jurídico del asesor fiscal se regularan los necesarios mecanismos de exoneración de responsabilidad de éste (una vez que ha cumplido con su deber de cuidado), derivada de informaciones o documentos inexactos o incompletos aportados por el cliente. Ni que decir tiene que uno de los escollos más importantes que deberá salvar, en su momento, la regulación del estatuto del asesorar fiscal serán, precisamente, las condiciones bajo las cuales la Hacienda Pública podrá exigirle algún tipo de responsabilidad.

De esa conclusión se desprenden a su vez consecuencias en...

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