STS, 14 de Marzo de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eusebio contra resolución dictada, en expediente número 8/1998 (Vigo), por el Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de fecha 20 de septiembre de 1999 desestimatoria de la reclamación de 30.000.000 de pesetas, 180.303,63 euros, como indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de prestación sanitaria defectuosa; sin hacer expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Eusebio, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por auto de 24 de julio de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 7 de noviembre de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos, el primero al amparo del art. 88.1.c) y el segundo del art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se declare haber lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios objeto del recurso jurisdiccional y, subsidiariamente, declare la nulidad de actuaciones a fin de que sean repuestas al momento anterior al que debieron practicarse las pruebas admitidas y no practicadas por causa no imputable a esta parte.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas, que formularon sendos escritos con el mismo contenido, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución judicial recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 7 de marzo de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

La sentencia de instancia recoge la siguiente secuencia de hechos: "con fecha 20 de junio de 1990 el recurrente es intervenido en el Hospital Xeral-Cíes de Vigo, practicándole una toracotomía postero lateral derecha con lobectomía inferior derecha, con motivo de la cual se le transfundieron dos unidades de concentrado de hematíes en fechas sucesivas de 20 y 22 de junio.

Practicada analítica en el referido Centro Hospitalario con fecha 8 de junio de 1992, le fueron detectados índices de transaminasas GOT/ASAT, GPT/ALAT y GOT/GPT superiores a los normales. Tras padecer en fechas sucesivas cuadro de malestar general con mareos, trastornos digestivos, metabólicos y hormonales y disminución de peso, entre otros, acude con fecha 14 de abril de 1997 a la Sección de Consultas Externas de Medicina Interna del Hospital do Meixoeiro, donde tras la realización de estudios diversos, le es objetivada elevación de transaminasas con serología para Hepatitis C positiva, iniciando tratamiento médico para combatir la enfermedad.

Con fecha 15 de abril de 1998 efectuó el actor reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Gallego de Salud (en adelante SERGAS) por entender que, en ausencia de otros factores de riesgo, la inoculación del virus detectado tuvo lugar al serle transfudida unidades de plasma contaminado y por tanto, como consecuencia de la actuación de los servicios sanitarios, reclamando indemnización, por todos los conceptos, en monto total de 30.000.000 de pesetas, 180.303,63 euros."

Señala la sentencia que, frente a la argumentación de la Administración según la cual y a pesar de no ser obligatorio por razones temporales la práctica de las pruebas de determinación de anticuerpos frente al virus de la hepatitis C, en el Centro Hospitalario en el que fue intervenido el recurrente se practicaban dichas pruebas desde que se dispuso de los reactivos, a partir del 10 de enero de 1990, y las concretas unidades de plasma transfundidas habían sido testadas ofreciendo resultado negativo, el recurrente alega que tales pruebas tan solo evidencia la detección de las modalidades de Hepatitis A y B, no así la C, sin que tampoco haya constancia de que tales test fueran realizados correctamente. Dato que resulta del informe del propio Centro Hospitalario de 26 de mayo de 1998, según el cual en el año 1993 le fue detectada a uno de los donantes de las unidades de plasma transfundido en su día, la presencia de anticuerpos antihepatitis C, lo que corrobora el origen transfusional del contagio.

La Sala señala que dicho informe, sin descartar el posible contagio a partir del referido donante, señala que es una mera hipótesis, pues tampoco es posible especificar si el mismo estaba infectado al tiempo de la donación en 1990 y no poseía anticuerpos o por el contrario se infectó con posterioridad, lo que explica por el denominado periodo ventana, por lo que las pruebas realizadas, cuya realidad constituye dato objetivo a tener del expediente administrativo, tampoco hubiera podido detectar la presencia de la enfermedad en el plasma del donante.

Haciéndose constar en el informe que tan sólo el análisis de las secuencias de DNA de los virus del donante y del recurrente, podrían despejar la duda suscitada, rechaza la Sala la alegación del actor que estima que la carga de la prueba sobre este extremo ha quedado trasladada a la Administración demandada, al negarse a efectuar tal investigación solicitada en vía administrativa, entendiendo la Sala, de acuerdo con el art. 1214 del Código Civil, que el entendimiento de la regla onus probandi reclama que quien pretende el reconocimiento de un derecho, acredite la totalidad de los presupuestos y requisitos que lo condicionan, añadiendo que no hay que despreciar el dato de la falta de propuesta de prueba en tal sentido en la vía jurisdiccional.

En cuanto a la alegación de la parte relativa al modo incorrecto en que las pruebas de detección serológica fueron realizadas, entiende la Sala que es un extremo que ha quedado sin acreditación, pues habiendo sido admitida la prueba al efecto y remitido oficio a la Administración, que no fue cumplimentado, no consta actividad del recurrente reiterando el citado extremo.

Finalmente examina el Tribunal a quo el requisito de la antijuridicidad del daño, señalando el momento del aislamiento del virus causante de la Hepatitis C en 1989, comercializándose el test anti-VHC en diciembre de 1989 y enero de 1990, siendo la Orden del Ministerio de Sanidad de 3 de octubre de 1990 la que establece la obligación de practicar las pruebas detección en las donaciones de sangre, si bien en la Comunidad Autónoma de Galicia la obligatoriedad se impuso a partir del 15 de agosto de 1990. Examina la doctrina jurisprudencial al respecto, en especial la sentencia de 25 de noviembre de 2000 y concluye en la ausencia del presupuesto del daño antijurídico, que conduce a la exclusión de la responsabilidad de la Admnistración.

En estas circunstancias se plantea este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega la vulneración del principio de tutela judicial efectiva causando indefensión y la nulidad de pleno derecho sancionada en el art. 238, apartado 3º de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de Julio, del Poder Judicial, entendiendo que se produce el quebrantamiento de las normas procedimentales causantes de indefensión cuando declarada una prueba pertinente no fue practicada por haber terminado el periodo de prueba y el Tribunal no acordó su práctica para mejor proveer, según sentencia de 27 de mayo de 1996 que reproduce en parte, añadiendo la invocación de la doctrina plasmada en otras sentencias sobre la práctica de la prueba, precisando en cuanto al caso concreto, que mediante escrito de 20 de noviembre de 2000 propuso prueba entre la que se encontraba como I.4, recabar del Ministerio de Sanidad sobre los reactivos de utilización para la detección de la posible contaminación por virus de Hepatitis C de la sangre donada y destinada a transfusión, escala e índices en los que se encuadran los resultados numéricos derivados de la utilización de dichos reactivos y a partir de qué índice se puede considerar la existencia de riesgo elevado de contaminación por ese virus, que fue denegada inicialmente y admitida en recurso de súplica por auto de 14 de febrero de 2001, remitiendo el correspondiente oficio al SERGAS. Entiende que agotó los remedios procesales que la Ley pone a su disposición para la realización de dicha prueba al formular la súplica, siendo indiferente que reiterara o no la petición cuando su admisión se produjo el mismo día en que se dictó el auto de 14 de febrero de 2001 por el que se declaró conclusa la fase probatoria; indica que la prueba trataba de acreditar el modo de detección (refiriéndose también a la prueba

I.3), teniendo certeza de que al menos una de las dos unidades estaba infectada por el virus de la Hepatitis C lo que provocó el contagio. No se acreditó por la Administración que la sangre no estuviera contaminada por ese virus, ni que hubiera superado las pruebas de detección ni que las pruebas se hubieran efectuado. Consta la realización de las pruebas de la Hepatitis A y B, pero no de la C y en la ficha de uno de los dos donantes fue descalificado por padecer Hepatitis C y el otro fue rechazado cuando intentó volver a donar el 28-1-92. Por lo que entiende que la prueba propuesta es trascendental para probar el nexo causal.

Aunque de manera imprecisa y sin cita de los preceptos infringidos, con dichas alegaciones se viene a plantear la infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, derecho cuyas características ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala, en síntesis: Que se trata de un derecho de configuración legal y para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; que no tiene un carácter absoluto, por lo que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa; y que corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida.

A ello debe añadirse, que, como señala la sentencia de 28 de junio de 2004, el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y producción de indefensión a la parte, como establece el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En este caso no se ha observado por la parte recurrente la exigencia procesal establecida en dicho precepto, cual es la petición de subsanación de la falta procesal ante la Sala de instancia.

Lo primero que debe señalarse es que, a pesar de las referencias que inicialmente se hacen en este motivo a otro aspecto relativo a la carga de la prueba, e incluso en algún momento a la prueba propuesta en el apartado I.3, el objeto de crítica a la sentencia de instancia se concreta en la falta de práctica de la propuesta en el apartado 1.4 de su escrito, que antes se ha descrito.

Tal prueba, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, fue admitida mediante providencia de 4 de diciembre de 2000, en la que se acordó librar para su práctica el correspondiente oficio. Fue la prueba propuesta en el apartado I.3 la que se denegó inicialmente y se admitió por auto de 14 de febrero estimando recurso de súplica formulado al efecto.

Pues bien, frente a la falta de cumplimiento o realización de la prueba a que se refería el apartado 1.4 del escrito de proposición de prueba, el recurrente no formuló protesta o solicitud de subsanación ante la Sala de instancia, a pesar de haber dispuesto de diversos trámites procesales para ello. Así, habiéndose acordado en el referido auto de 14 de febrero de 2001 la conclusión de la fase probatoria nada se alegó al respecto en cuanto a dicha prueba; abierto el trámite de conclusiones, el recurrente no solo consintió tal resolución sino que cumplimentó el trámite sin efectuar reparo, alegación o solicitud respecto de la práctica de dicha prueba; y, finalmente, habiéndose dado traslado a la parte por providencia de 21 de junio de 2001 de una prueba documental recibida tras el trámite de conclusiones, para que pudiera formular alegaciones en el plazo de tres días, presentó escrito al efecto sin hacer ninguna petición respecto de la indicada prueba del apartado

I.4 de su proposición.

Todo ello pone de manifiesto que, a pesar de haber dispuesto de varios momentos procesales adecuados para ello, el recurrente no instó la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, presupuesto exigido por el art. 88.2 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia, para que pueda prosperar un motivo de casación fundado en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales previsto en el art. 88.1.c) de la referida ley, lo que por sí solo hace inviable este primer motivo de casación, que debe desestimarse.

En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción

, alega que la sentencia aplica indebidamente la doctrina sobre la fuerza mayor en la actuación de la Administración generadora de responsabilidad patrimonial, sin considerar la prueba suficientemente expresiva de la causalidad, con invocación de la sentencia de 16 de diciembre de 1997 ; entiende que el daño antijurídico concurre en este caso toda vez que, de una parte, las sospechas quedaron confirmadas convirtiéndose la presunción en constatación de la contaminación por el hecho de que uno de los dos únicos donantes fue descalificado por padecer el virus VHC, siendo rechazado el otro al intentar donar otra vez; y, por otra parte, desde el 10 de enero de 1990 el Hospital disponía de los reactivos y tecnología precisa para poder detectar el virus de la Hepatitis C y no fue la sangre objeto de transfusión sometida a las correspondientes pruebas. Estando acreditado que el Hospital disponía de los reactivos y tecnología precisa no concurre ningún supuesto de fuerza mayor ya que queda acreditada la aptitud científica y técnica para realizar las pruebas pertinentes. Abunda en la cita de jurisprudencia sobre la relación de causalidad.

Conviene precisar para la resolución de este motivo, que la ratio decidendi de la sentencia de instancia es la ausencia del presupuesto del daño antijurídico, de manera que las manifestaciones que se contienen respecto de la relación de causalidad, que según el informe de 26 de mayo de 1998 del Hospital Xeral Cíes, si bien no se descarta la infección a partir del donante a quienes le fueron detectados anticuerpos en el año 1993, no pasa de ser una hipótesis, no impiden a la Sala a quo partir de tal origen del contagio del recurrente, para examinar la concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño al amparo de la jurisprudencia y concluir en su ausencia como motivo determinante de la desestimación de la reclamación, siendo la aplicación de dicha doctrina lo que se cuestiona en este motivo de casación.

La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Esto se trasladó a los frecuentes casos de transmisión de enfermedades como consecuencia de transfusiones de sangre o de hemoderivados, en el sentido de considerar que la Administración no viene obligada a responder del daño cuando ha empleado los medios de control a su alcance sobre las donaciones y productos y el contagio se ha producido al no existir métodos o técnicas que permitan apreciar la presencia del virus en las donaciones, pues en tal caso corresponde al interesado asumir el riesgo de la transfusión, faltando así el requisito de la antijuridicidad del daño, exigible para la responsabilidad de la Administración, así se declara respecto de la hepatitis C en numerosas sentencias de esta Sala, como las de 29 de junio de 2005 y 21 de octubre de 2002, que recogen la doctrina sentada en las de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio, 1 y 21 de diciembre de 2001 y 7 de octubre de 2002, según las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente. Las mismas sentencias precisan que, tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor, el posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, por lo que el contagio no constituía un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo.

Esto ha de referirse a supuestos como el presente en el que, producida la transfusión con posterioridad al momento en que se disponía de los medios técnicos de control y aun antes de que la aplicación de la técnica fuera obligatoria, la Administración sanitaria hace uso de los mismos, y no obstante, se produce el contagio.

Efectivamente, como señalamos en sentencia de 17 de mayo de 2006, una amplia jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 25 de enero de 2006 que se refiere a la de 15 de abril de 2004, ha declarado que "hasta mayo de 1988 que Antonio y Juan Ramón, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C, si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de junio de 1989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los antiVHC mediante pruebas de inmuno absorbencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus".

No obstante, la Administración demandada en este caso señala que disponía de los correspondientes test de control de VHC a primeros de 1990 y que sometió a dicho control las unidades de plasma que fueron transfundidas al recurrente, con resultado negativo, circunstancia fáctica asumida como cierta por la Sala de instancia, cuando señala que su realidad constituye un dato objetivo a tenor del expediente administrativo y de hecho el propio recurrente se refiere a la constancia de dichas pruebas en el legajo II de dicho expediente, aun cuando ponga en cuestión su realización y valoración sin otra justificación que el hecho de que uno de los donantes presentara anticuerpos de VHC en el año 1993 -la referencia a la exclusión del otro en una donación posterior carece de fundamento al no indicarse la causa-, lo que se justifica en el informe señalado de 26 de mayo de 1998, examinado por la Sala de instancia, en razón del llamado periodo ventana o que dicho donante no estuviera infectado en aquel momento. Por lo demás, los test de control iniciales no presentaban el mismo grado de fiabilidad que los de segunda y tercera generación que se aplicaron desde julio de 1992, pero todo ello no altera el hecho de que la Administración aplicó los medios y las técnicas existentes al efecto y de las que disponía incluso antes de que resultaran obligatorias, dando un resultado negativo a la infección por VHC de las dos unidades de plasma que fueron transfundidas al recurrente, sin que de acuerdo con el estado de la ciencia en aquel momento pudiera detectarse el virus en el llamado periodo ventana ni exigirse al test aplicado un grado de fiabilidad mayor que el que la técnica presentaba en aquellos momentos, fiabilidad que en definitiva es lo que se pone en cuestión por la parte cuando se refiere a los reactivos empleados e índices a partir de los cuales existe riesgo de contaminación de la sangre por VHC, puesto que el resultado negativo del test inicialmente existente y aplicado es un hecho igualmente asumido por la Sala de instancia, que no queda desvirtuado por las manifestaciones del recurrente, teniendo en cuenta que la fijación de los hechos y valoración de la prueba corresponde al Tribunal a quo y no puede ser objeto de revisión en casación salvo los concretos casos que la jurisprudencia establece, que no se han ejercitado en este caso.

En consecuencia, ha de entenderse que la Administración actuó conforme exigían las técnicas y métodos de la detección del VHC en las transfusiones realizadas al aquí recurrido, que debía asumir los riesgos subsistentes a pesar del empleo de los medios existentes para su detección y por lo tanto el daño producido no resulta antijurídico, excluyendo así la responsabilidad de la Administración sanitaria, en adecuada aplicación e interpretación de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por todo ello ha de concluirse que las apreciaciones de la Sala de instancia se ajustan a la doctrina jurisprudencial establecida para estos casos y, por lo tanto, no incurre en la infracción denunciada en este motivo de casación, que en consecuencia debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios del letrado de las partes recurridas.