STS, 19 de Julio de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- 1. Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don José Gabriel García Lirola, en nombre de don Luis Andrés, contra la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud (SAS) que por vía presunta desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 18 de abril de 1996, en la que el recurrente solicitaba una indemnización de 150.000.000 de pesetas por los perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria prestada al mismo; y en consecuencia se confirma el acto impugnado por ser ajustado a derecho. 2. No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Luis Andrés, presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, con sede en Granada, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 29 de marzo de 2000, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al Letrado de los Servicios jurídicos del Servicio Andaluz de la Salud, para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día SIETE DE JULIO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A.- En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de veintinueve de dos mil y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 2794/2000, don Luis Andrés, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla (Sala de lo contencioso-administrativo con sede en Granada) de trece de marzo de dos mil, dictada en el proceso número 4166/1996.

El recurrente actúa en este recurso de casación representado por la procuradora doña Patrocinio Sánchez Trujillo, designada por el turno de oficio, con la asistencia jurídica de la abogada doña María Piquer Sorías, del Colegio de Almería, que llevó el pleito en la instancia y que, para poder seguir dirigiéndolo en esta vía casacional -pues, de lo contrario tendría que haberse hecho cargo del mismo, un abogado de oficio, dada la falta de medios económicos del reclamante- ha manifestado por escrito que renuncia a la percepción de honorarios que puedan devengarse por este recurso de casación.

2. En el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación, el mencionado don Luis Andrés, impugnaba la denegación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de la Dirección-Gerencia del SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD (SAS) que desestimó la reclamación de una indemnización de ciento cincuenta millones de pesetas (150.000.000 ptas) por responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios que, según el reclamante, derivan de actos sanitarios que le fueron practicados en el Hospital Torrecárdenas, de Almería.

La Sala de instancia dictó en ese recurso contencioso-administrativo el siguiente: «Fallo: 1. Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don José Gabriel García Lirola, en nombre de don Luis Andrés, contra la resolución de la Dirección- Gerencia del Servicio Andaluz de Salud (SAS) que por vía presunta desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 18 de abril de 1996, en la que el recurrente solicitaba una indemnización de 150.000.000 de pesetas por los perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria prestada al mismo; y en consecuencia se confirma el acto impugnado por ser ajustado a derecho. 2. No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

La sentencia impugnada sintetiza los términos del debate en este claro y conciso párrafo segundo del fundamento primero: «La base argumental del recurso radica, en síntesis, en la estimación de que concurren los presupuestos necesarios para condenar al SAS al pago de la suma reclamada porque las secuelas que le han quedado (consistentes en pseudoartrosis de fémur, cojera, cadera dolorosa, acortamiento de miembros, etc.) a resultas de su internamiento, en fecha 24 de marzo de 1994, en el Hospital Torrecárdenas de Almería, y de las intervenciones quirúrgicas practicadas en el mismo para tratarle una fractura del fémur izquierdo, se produjeron como consecuencia de una infección por "pseudomona aeruginosa" y por "cándida albicans", que al no ser detectada a tiempo ni tratada correctamente por los servicios médicos del Hospital, produjo una osteomielitis que impidió que el hueso soldara y provocó la destrucción de partes blandas de los tejidos pericircundantes a la lesión inicial».

Después de resumir en los fundamentos 2º, 3º, y 4º la doctrina general sobre responsabilidad extracontractual que la Sala considera de aplicación al caso, expone en el fundamento 5º las razones por las que entiende que en el caso sometido a su enjuiciamiento la lesión sufrida no constituye una lesión antijurídica: «Consta en las actuaciones, según el informe pericial emitido en la fase probatoria del recurso, que si bien es cierto que la infección aparecida tras la intervención quirúrgica practicada al recurrente tiene su origen en la propia intervención, no es menos cierto que la actuación médica fue la correcta en las intervenciones practicadas destacándose la profilaxis antibiótica y el tratamiento recogido en la historia clínica con Baycid y Tienam (aunque no se pronunció sobre la aplicación más o menos idónea de tal tratamiento para atacar a las bacterias aisladas) por lo que no ha quedado acreditado que no se adoptaran las medidas necesarias para evitar dicha infección, y para combatirla una vez aparecida. Partiendo de tales consideraciones y teniendo en cuenta, además, que ni siquiera se ha alegado por el recurrente que no se le hubiera suministrado previa información sobre los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que se le practicó y a la que prestó su expreso consentimiento, ha de colegirse que no existe lesión resarcible porque falta el necesario carácter antijurídico del perjuicio sufrido por el recurrente».

A. La parte recurrente invoca cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1, letra d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por entender que la sentencia ha sometido otras tantas infracciones que son las siguientes:

1. Infracción por inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución, conforme al cual: «Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos»; e infracción también, y como resultado de la del citado artículo 106.2, del artículo 143, números 1 y 2 de la Constitución, que reconoce el derecho a la salud.

2. Infracción por inaplicación del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y de procedimiento administrativo común, en la redacción -advierte la letrada actuante- que tenía al tiempo de realizarse los hechos, pues es sabido que ese precepto fue reformado por la ley 4/1999.

3. Infracción por inaplicación del artículo 141 de la Ley 30/1992, para combatir la cual solicita, con invocación del artículo 88.3 de la antes citada Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa la integración de determinados hechos probados no tenidos en cuenta por la Sala de instancia.

4. Infracción por inaplicación de la jurisprudencia que complementa la llamada «responsabilidad objetiva» de las Administraciones públicas.

2. Como parte recurrida compareció el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD que, en su momento, fue requerido para formular sus alegaciones de oposición, lo que no llevó a efecto, por lo que este Tribunal, mediante providencia de 8 de enero de dos mil tres declaró caducado ese trámite.

A. La pretendida infracción de los artículos 106.2 y 143 números 1 y 2 de la Constitución, que se invoca en el motivo primero, no puede prosperar porque se basa en una interpretación errónea y jurisprudencialmente insostenible de la llamada responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas.

Lo que dice la parte recurrente -después de transcribir el F.J. 5º- es, literalmente, que «la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no aplica el artículo 106.2 de la Constitución, que establece la responsabilidad objetiva de la Administración sin fisuras ni condiciones, y en base a dicha norma, a criterio de esta parte no se pueden poner cortapisas a la responsabilidad de la Administración, que no necesita ser dolosa ni culposa, sino que se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. De manera que aun en el hipotético caso (ya que de la historia clínica se desprende lo contrario) de que la actuación terapéutica llevada [a cabo] por la Administración lo fuera con la exigible diligencia y pericia, aún en este caso no quedaría exonerado de responsabilidad la Administración de resarcir a sus administrados por los perjuicios ocasionados».

Esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque, basta con detenerse un momento a reflexionar para que ver, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado.

Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis. [Cfr. En este sentido y, entre otras muchas, la sentencia de esta misma Sala y sección de 14 de octubre del 2002 (Ar. 359 del 2003)].

Así pues, y sin perjuicio de abordar más adelante el problema de la valoración de la prueba y de la denuncia de omisión en esa valoración de hechos probados que, según el recurrente, no se han tenido en cuenta y debieron ser integrados, problema del que se ocupa en el motivo tercero, las razonadas sinrazones que acabamos de examinar deben ser rechazadas y así lo declaramos.

Tampoco podemos tomar en consideración la denuncia de falta de consentimiento informado que, incidentalmente, desliza la parte recurrente en el párrafo que hemos transcrito, pues es cuestión nueva que no se planteó en la instancia y que, por tanto, no puede ser materia de casación al no haber podido ser tomada en consideración por la Sala de instancia la cual declara -y hay que tenerlo por hecho probado- «que ni siquiera se ha alegado por el recurrente que no se hubiera suministrado previa información de los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que se le practicó y a la que prestó su consentimiento».

Por todo ello, este primer motivo debemos rechazarlo y este Tribunal Supremo, actuando como Tribunal de casación, lo rechaza.

2. Idéntico pronunciamiento desestimatorio debemos hacer en relación con el motivo segundo.

   Y como la parte recurrente subraya que debemos estar a lo dispuesto en el artículo 139, en su redacción de 1992 y no en la posterior de 1999, y como empieza reproduciendo literalmente el número 1 de dicho artículo, debemos decir que ese número se ha mantenido idéntico tras la citada reforma.

   Reproduciendo, después, algunos párrafos del mismo fundamento 5º, que analizaba en el motivo precedente, y después de reiterar -pues es la tesis sostenida en el motivo 1º que hemos rechazado- que «la norma aplicable nos lleva a la idea de la responsabilidad objetiva de la Administración en cualquier caso imaginable y en todos los supuestos» -desmesura interpretativa que, insistimos, no acepta este Tribunal Supremo-, la parte recurrente dice esto: «El texto de la sentencia transcrito nos lleva a imaginar una intervención quirúrgica de urgencia, de grave riesgo para el enfermo y que ineludiblemente pone en riesgo su salud, pero ello no es acertado, pues las circunstancias en las que se llevó a cabo dicha intervención quirúrgica no fueron de urgencia, ya que el recurrente, según se desprende de la propia historia clínica del mismo elaborado por el Hospital Torrecárdenas de Almería y obrante en autos, fue intervenido quirúrgicamente tras haber permanecido ingresado durante dos días en el hospital, y por tanto con tiempo más que suficiente para haber realizado un correcto preoperatorio y asepsia de la zona a intervenir así como de todo el material quirúrgico».

   Pues bien, y sin que esto deba tomarse como una crítica a la honestísima actuación profesional de la abogada que ha llevado este pleito, y porque es sabido que todo decir es deficiente -dice menos de lo que quiere expresar el que habla o escribe- y es también, y al mismo tiempo exuberante - dice más de lo que cree o quiere decir el hablador o el escribidor- este Tribunal debe manifestar que ni en esos párrafos que transcribe del fundamento 5º, ni en los demás del mismo, ni en el resto de la sentencia, lee lo que la parte actora al parecer sobreentiende: que la Sala de instancia ha creído ver que se trataba de un caso de urgencia y de riesgo evidente. No leemos esto, ciertamente, pero tampoco dejamos de obtener la impresión -después de haber leído la historia clínica, que la abogada se ha preocupado de facilitarnos en texto mecanografiado y «traducido» en el caso de lenguaje técnico o de abreviaturas, siglas o acrónimos de presumible difícil intelección para el profano; esfuerzo añadido éste de la abogada directora del pleito que es inusual y digno de imitación; y después de leer con el detenimiento que el caso merece-, no dejamos de obtener la impresión, decimos, de que la intervención a realizar en modo alguno era fácil. Como tampoco podemos ignorar -y a este saber nuestro ha contribuido no poco el material científico aportado por dicha abogada- que el problema de las infecciones hospitalarias es uno de los que ocupan el primer plano de los directores y gestores de la Sanidad en todo el mundo, no sólo en España. Sobre este dato y otros hemos de volver al analizar el motivo 3ª.

   Y como esto es así, no podemos dar mayor trascendencia a ese otro argumento -dialécticamente respetable, pero que la abogada actuante debe entender que es absolutamente feble, no por deplorable pero sí por inconsistente y, hasta si se quiere, por absolutamente carente de poder de convicción- que emplea cuando dice que «no puede entenderse que el recurrente al aceptar ser intervenido quirúrgicamente adquiriera automáticamente la obligación jurídica de soportar el ser infectado», y cuando añade que «no se trata de una intervención quirúrgica en pleno campo de batalla, sin más medios que las manos del médico, sino que la misma se realizó en un centro hospitalario que dispone de todos los medios y adelantos científicos...› ¿Será necesario reproducir aquí lo que hemos aprendido en esa fotocopia de bastantes páginas del libro Infecciones hospitalarias, de R. Gálvez, M. Delgado, y J.E. Guillén, editado por la Universidad de Granada, que aportó en la instancia la letrada actuante? Por ejemplo: pág. 5 «[La infección hospitalaria] es uno de los problemas sanitarios más frecuentes en la población de un país desarrollado [....] Las cifras del estudio SENIC (Study on the Efficacity of Nosocomial Infection Control) indican que entre un 5 y un 10% de todos los pacientes ingresados desarrollan esta complicación, cifras muy parecidas a las encontradas en varios estudios de incidencia realizados en nuestro país».

3. Como ya quedó anticipado, en el motivo tercero que vamos a analizar ahora, la parte recurrente pide que, de conformidad con lo previsto en el artículo 88.3 de la Ley jurisdiccional de 1998, se integren determinados hechos que, según entiende, están probados en las actuaciones y que, sin embargo, la Sala de instancia no ha tomado en consideración, con lo que, se ha infringido, por inaplicación, el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con lo que, en definitiva, se hace recaer sobre el lesionado las consecuencias de unos daños que no tiene el deber jurídico de soportar.

   O, si se prefiere, y visto por su envés: el reclamante ha sufrido un daño causado por la Administración sanitaria que es antijurídico y, en consecuencia, esa Administración causante de ese daño antijurídico debe indemnizarle.

   Sostiene, por lo pronto, el recurrente, que el informe pericial prueba, sin más, que el déficit de asepsia hospitalaria fue la causa determinante de las severas secuelas que le han quedado después de las tres operaciones que ha sufrido. Y añade que, si alguna duda quedara después de analizado cuidadosamente ese informe esas dudas se eliminarían si la Sala de instancia hubiere tomado en consideración -dice- unos medios probatorios de valor fundamental como son a) la historia clínica del paciente; b) el informe forense, que se practicó en las Diligencias Previas número 22/95, del Juzgado de Instrucción número 2 de Almería; c) y los informes médicos elaborados por los doctores Gregorio, Patricia, y Asunción ).

   A juicio de la parte recurrente, de la historia clínica resultan probados los siguientes hechos (que aparecen luego -viene a decirnos- corroborados por lo que en los informes aparece explicado): «1. El Sr. Luis Andrés fue intervenido quirúrgicamente por primera vez el día 28 de marzo de 1994, de una fractura del fémur de la pierna izquierda tras haber estado tres días ingresado para preoperatorio en el Hospital Torrecardenas. 2.- Que a los dos días de la primera intervención quirúrgica comenzó a tener fiebre y a los trece día de la primera intervención comenzó a supurarle la herida quirúrgica. 3.- Que dicho cuadro infeccioso se fue agravando progresivamente dando lugar a otras dos intervenciones quirúrgicas más para limpiar la herida, y que en la primera de ellas no le retiraron el material ortopédico implantado en la pierna fracturada pese a que el recurrente exudaba en aquellos momentos, y según palabras textuales de la historia clínica "pus achocolatado". 4.- Que durante todo el tiempo en que estuvo ingresado en el referido hospital, es decir hasta el día 15 de septiembre de 1994 en su historia clínica constan contabilizadas 17 peticiones, solicitudes y recordatorios de análisis microbiológicos del material exudado por la herida infectada, peticiones éstas que no encontraban respuesta. 5.- Que finalmente el día 11 de octubre de 1994 consta por primera vez en la historia clínica del recurrente la identificación de los microorganismos causantes de su infección por pseudomonas aeuriginosa y por cándida albicans es decir, la referida información llegó al historial médico del paciente casi siete meses después de que éste resultara infectado, y cuando la infección contraida había dejado ya en éste secuelas irreversibles. Tal y como se ha acreditado por esta parte en el recurso contencioso-administrativo mediante una extensa doctrina médica aportada, las infecciones como las que contrajo el recurrente en el Hospital Torrecárdenas son de una gravedad tal que su diagnóstico precoz es fundamental para asegurar el éxito de su tratamiento, y a la vista de lo que desprende de la propia historia clínica del recurrente no se puede considerar que el Hospital Torrecárdenas tuviera una intervención eficaz para el diagnóstico precoz de la enfermedad, si no más bien todo lo contrario, con una dejación de sus funciones que dieron origen a que la infección contraida por el recurrente hiciera estragos en su salud que de haberse diagnósticado a tiempo la infección no habrían sido tales».

   Llegados a este punto, parece oportuno -puesto que la parte recurrente solicita de este Tribunal que integremos los hechos que resultan de esos informes- empezar haciendo una relación ordenada de las actuaciones y que resultan (luego reproduciremos alguno de los textos de los que extraemos estos datos): a) de la historia clínica -ejemplarmente transcrita a máquina y «traducida» para facilitar su entendimiento al profano, por la citada doctora doña Asunción, y aportada de esta manera, junto con la fotocopia de la original que figura en autos; b) del informe pericial; y c) de los tres informes de parte que quedan reseñados.

   Como puede verse, el estudio conjunto de esos documentos, introduce ya unos datos que no aparecen en la exposición de la recurrente, omisión está que es explicable y hasta quizá puede considerarse admisible conforme a los usos forenses, e incluso a la deontología jurídica, pero que son datos que este Tribunal no puede dejar de tener en cuenta pues orientan el análisis por derroteros distintos.

   Hay que decir que el dictamen pericial -emitido por la Real Academia de Medicina de Granada- que figura en autos se practica a instancia del Servicio Andaluz de la Salud y no del recurrente, y en él se pedía, entre otras cosas, que a la vista del triple orden de documentación que hemos reseñado se emita dictamen sobre el «estado de salud previo de don Luis Andrés con concreción de aquella patología y secuelas que padecía con anterioridad a la intervención quirúrgica del 28/03/1994, en el Hospital Torrecárdenas, de Almería. Pues bien, sobre este punto y sobre los demás extremos sobre los que debía dictaminar, la Real Academia dictaminó esto: «1.- El demandante consultó el día 8 de marzo de 1994 al Servicio de Digestivo del Hospital Torrecárdenas de Almería, por dolor abdominal en ambos hipocondrios, descartándose apendicitis, colelitiasis y pancreatitis. Es patente una hepatomegalia (de tres traveses de dedo) y una leucocitosis (24.000/mm3) con desviación a la izquierda. Es de destacar entre sus antecedentes , el ser bebedor crónico (más de 150 g. de alcohol por día), aunque desde enero del mismo año se declara abstemio, y ser fumador crónico de 60 cigarrillos diarios. Se poseen datos de este cuadro clínico hasta el 17 de marzo, donde se le envía a un centro de rehabilitación alcohólica. El 22 de marzo el Servicio de Digestivo arriba citado emite un informe de alta del paciente, con el resumen del juicio clínico (en el que consta además, una "infección urinaria por germen no filiado" [sic]), y se le pone un tratamiento con lexatin y buscapina, continuando con Colme, para el tratamiento del alcohol- dependencia. Se le propone el control por el médico de cabecera y el acudir al Centro de deshabituación. El 24 de marzo tiene la caída que conlleva la fractura del ramo proximal del fémur izquierdo. 2.- La intervención practicada, según los informes escritos existentes, se acomoda a lex artis. Fijación interna con osteosíntesis mediante placa-clavo-tornillos, tipo A.O. 3.- El paciente fue sometido a una quimioprofilaxis pre y postoperatoria, siguiendo los protocolos del Servicio (aunque se desconoce cuales son estos), según informe el Jefe del Servicio de Traumatología y C.O. del Hospital Torrecárdenas, Dr. Javier. 4.- Al parecer presenta como secuela la imposibilidad de deambulación normal, necesitando según el escrito de denuncia, desplazarse en silla de ruedas, y según el antes citado Jefe del Servicio de Traumatología con inmovilidad parcial y algias, que necesitan de tratamiento analgésico. El informe forense de fecha 4 de abril de 1995 (página 55), cita "una grave impotencia funcional". 5.- Las secuelas de inmovilidad del miembro inferior si son atribuibles a la complicación infecciosa surgida en el largo proceso evolutivo de la osteomielitis. No parece que estas secuelas sean atribuibles al estado previo de salud (si bien tiene dos factores de riesgo de infección hospitalaria, como son el alcoholismo y el tabaquismo), ni a las distintas intervenciones efectuadas, que en todo momento se han atenido a la lex artix. La profilaxis antibiótica y el tratamiento recogido en la historia clínica con Baycip y Tienam demuestran la terapia antibiótica seguida para luchar contra el proceso infeccioso, si bien no se dispone en aquella de ningún documento del Servicio de Microbiología, por lo que no tenemos elementos de juicio para saber cuáles fueron las bacterias aisladas y antibiograma de las mismas. 6.- Las secuelas relatadas no sabemos si son reversibles, en tanto y cuanto no se someta al paciente al trasplante óseo en el Banco de Huesos del Hospital Traumatológico de Granada. La curación de las secuelas depende pues, de la evolución clínica ante el material trasplantado al paciente. Por otra parte, en el momento actual no tenemos datos suficientes en la historia clínica para poder contestar a la pregunta que se formula, pues se desconoce el estado del callo óseo, el grado de rigidez articular, la magnitud de la atrofia de los músculos, etc. 7. La incidencia en la actividad profesional y personal del demandante, trabajador de la construcción, dependerá por una parte del estado actual de las lesiones (que se desconoce) y por otra, de la evolución del trasplante solicitado, para a la vista del injerto óseo, valorar el grado de capacidad laboral y funcional del individuo».

   De este dictamen lo que resulta meridianamente claro es que las secuelas de inmovilidad no son atribuibles al estado previo de salud y tampoco a las tres intervenciones sufridas por el paciente, en las cuales se respetó en todo momento la lex artis. Y resulta igualmente líquido que el paciente aporta al problema que tenemos que dilucidar dos factores de riesgo: alcoholismo y tabaquismo.

   Pero hay más. Pues ocurre que sabemos también que el paciente se resistía a ser operado de nuevo, que incluso pidió reiteradamente que se le trasladara a otro hospital, y que fue su madre la que le convenció para que se operara de nuevo, pues ello está perfectamente documentado al folio 63 del historial clínico fotocopiado que figura en los autos, donde el Jefe del Servicio de traumatología del Hospital Torrecárdenas, dice, entre otras cosas, lo siguiente: «En el postoperatorio de la 2ª intervención cursó con persistencia de la infección y falta de reacción cicatricial de la herida abierta; se le propone una nueva intervención que es rechazada repetidamente por el paciente [....] Su madre nos comunica insistentemente y anima a su hijo para que acepte una nueva intervención, que persistentemente rechaza. A finales del mes de julio de 1994 el paciente acepta una nueva intervención, siendo intervenido el día 28 de julio de 1994, tras análisis de problemática en sesión clínica [...]. A las tres semanas de la última intervención, encontrándose sin fiebre, [...] se le propone el alta hospitalaria [...] que el paciente rechaza [...] siendo dado de alta definitiva con fecha 14/09/94 [...] Se cita a revisión en la Consulta externa con fecha 29/09/94; cuando se aprecia buena evolución del proceso infectivo con herida quirúrgica sana, cerrada, sin signos de actividad. Radiográficamente no se observan signos de actividad osteomielítica. Dada ya la inactividad clínica del proceso infectivo [...] se considera es el momento idóneo para la reconstrucción de la fractura que requerirá el aporte de injertos óseos importantes [....] quedando pendiente de intervención quirúrgica. Desde entonces no se dispone de datos clínicos en la Historia clínica».

   De este documento obtenemos la convicción de que el paciente no colabora con el sistema, que su resistencia a ser intervenido nuevamente -humanamente explicable- ha contribuido a retrasar la curación, lo que alguna consecuencia ha debido tener en la situación a que ha llegado. Todo ello, sin olvidar que la Sanidad pública no daba por terminada su intervención en el caso, pese a lo cual el paciente parece haber renunciado a volver a entrar en el sistema.

   Hay por último, otro documento al que este Tribunal confiere importancia, y es el acta de la prueba testifical a la que, a instancia de parte se sometió en las actuaciones el doctor Javier (que es quien emite el dictamen al que acabamos de referirnos), prueba practicada en las actuaciones penales. Esta prueba decimos que es importante porque no deja de ser sorprendente que en la reproducción mecanográfica de la historia clínica, la doctora suscribiente no haya explicado (como ha hecho en relación a otros vocablos, sintagmas, abreviaturas o acrónimos) -y hubiera sido muy conveniente- que es una fractura conminuta. Qué sea este tipo de fractura hemos tenido que enterarnos por lo que dice este testigo, contestando a la pregunta 3ª: «Que es cierto que la fractura del femur izquierdo era conminuta, de varios fragmentos, del tercio proximal del femur izquierdo; que si bien era una fractura cerrada, esto es sin herida externa de piel, era por otra parte, al ser fractura de varios fragmentos, una fractura con múltiples heridas internas (debajo de la piel) afectando a rupturas de los tejidos que rodean al hueso roto como son los músculos, tendones, cápsula y vasos sanguíneos y nervios circundantes, que originan extravasación de sangre con hemorragia profusa, usualmente de uno y medio a dos litros de sangre a nivel local de la fractura; datos estos muy importantes en la repercusión evolutiva de la fractura que al formarse hematoma abundante predispone con caldo de cultivo a infecciones de los tejidos óseos y de partes blandas».

   Esta explicación aparece silenciada por la parte recurrente. Pero este Tribunal -que, cumpliendo con lo que es su deber- tiene que analizar el material probatorio cuando así procede -y es aquí el caso, porque se nos pide que integremos hechos omitidos- pese a que estamos en un recurso de casación en el que la prueba no es materia casacional- encuentra aquí un dato que explica muchas cosas: una fractura no abierta pero internamente muy fragmentada con posterior evolución en la que se forma hematomas abundante, caldo de cultivo a infecciones de los tejidos óseos y de partes blandas.

   Por todo ello, este Tribunal valorando de manera conjunta y con arreglo a las reglas de la sana crítica el material probatorio obrante en las actuaciones, obtiene la convicción de que la parte recurrente no ha probado que la infección hospitalaria que ha sufrido sea debida al funcionamiento (ni normal ni anormal) del servicio público sanitario.

   Y esto quiere decir que este tercer motivo tenemos también que rechazarlo y así lo declaramos.

4. Llegamos ahora al cuarto y último motivo que invoca la parte recurrente: infracción de la jurisprudencia que recoge y desarrolla la «responsabilidad objetiva» derivada de la actuación de la Administración pública.

   Pero a la vista de cuanto antecede resulta innecesario analizar pues ha quedado claro que el daño causado al reclamante no es imputable a la Administración sanitaria.

   Este motivo debemos, por ello, desestimarlo y este Tribunal así lo declara.

5. Con ello, el recurso de casación formalizado decae en su totalidad y debemos rechazarlo y así lo declaramos.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del presente recurso de casación, a cuyo efecto debemos estar a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo.

Pues bien, de conformidad con lo previsto en ese precepto este Tribunal entiende que, habiendo sido desestimados la totalidad de los motivos invocados por la recurrente, y como no apreciamos que concurran circunstancias que justifiquen su exoneración debemos imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por el representante procesal de don Luis Andrés contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla (sala de lo contencioso-administrativo, con sede en Granada) de trece de marzo del dos mil, dictada en el proceso número 4.166/1996.

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Imponemos las costas del presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.